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《企业与法律环境:企业文化精品丛书》
 
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总序

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陈解

21世纪的起始阶段,是生产力成果“阳光普照”的阶段。“楼上楼下,电灯电话,遍及山村渔港”;“卧室客厅厨房,空调彩电冰箱,已是万家百姓寻常”。人们刚用上“掌上电话(手机)”,就看到了“掌上电脑”的曙光。生物工程提供了丰衣足食的保障,转基因药物给绝症患者带来了生命的希望。社会生产力的发展,是人类幸福之源;时代精神的发展,是人类进步的导向。

科学技术是第一生产力,现代企业则是把科技甘泉引入寻常家庭的宽阔导流渠。没有电力企业,没有家电企业,没有IT企业,没有生化企业……便没有今天每家每户随处可见的具有科技含量的家用电器、通信工具、个人电脑、保健食品,等等。有了企业的生产经营活动,科学技术就不仅仅是表现为深奥玄妙的麦克斯韦电磁理论、薛定谔量子力学方程、爱因斯坦狭义与广义相对论、沃森克里克DND双螺旋结构模型,也不仅仅是表现为设计十分完美的巴贝奇差分机、很有理论深度的图灵机,而是具体表现为给人们带来实惠的产品和服务。

企业作为社会生产力的最终承担者,一方面在全社会享有很高的声誉和评价,另一方面也面临着巨大的压力。因为企业的一切活动,都受到“优胜劣汰”这个市场竞争规律的支配。任何一个企业,如果能够看准大众所需要的产品和服务是什么,又能够用科技手段把这类产品和服务“优质”地生产出来,源源不断地供应给社会,而且体现了先进文化的发展方向,那么这个企业就是一个优质企业,就能够在竞争中赢得市场,获取回报,大获全胜,促进社会文明的发展。相反,如果一个企业看走了眼,把大众需要什么看错了,或者没有能力提供社会所需要的优质产品和服务,或者坚持保守、落后的“文化”,那么这个企业就是一个劣质企业,就没有市场,没有利润,就必然失败,被淘汰出局。

随着现代科学技术发展速度的加快,企业之间的相互竞争越来越激烈。任何一项最新的科技成果,企业只有最先、最全面、最透彻地掌握了它,才能抓住机遇;如果不能掌握它,那就会遇到威胁;虽然能够掌握它,却掌握得慢了一步、或者掌握得不全不透,那就将处于前途未卜的提心吊胆状态之中。企业作为生产力的最终承担者,必须有永不停留地紧紧追赶第一生产力的精神和实际行动!“你不能休息,否则你就永远休息。”这既是企业家发自内心的感叹,也是真正卓越的企业家的行动座右铭。

总序企业是实现生产力的承担者,是市场经济的主体,是改变世界、优化社会的根本力量。把企业办好,不仅是企业家及其所率全体员工的事,也应该是全社会的事。事实上,无论在哪个国家,政府、大学、研究院(所)……都非常关注企业的发展。我们这套《企业文化精品丛书》的作者,主要来自理论学术界,多年来一直在关注、研究企业的状况和发展,一直在探索企业文化的前进方向和轨迹。我们是怀着对在复杂多变的市场竞争中摸爬滚打、奋斗不息的企业家及其所率全体员工的崇高敬意,是抱着为搞好中国企业文化建设、为增强企业的持续竞争力贡献一份力量的强烈情感,是带着为企业管理的教学和研究提供多角度的参考资料的责任感,而细心梳理企业发展的来龙去脉,认真总结企业兴衰成败的经验教训,系统考察企业文化及相关问题,努力揭示企业文明竞争取胜的客观规律,辩证把握企业与各方面的关系,进而撰写这套书的。这份感情,是我们推出丛书的心理根基。

企业作为生产力的最终承担者,其开展的种种活动本质上属于经济活动,这是没有疑义的。但企业的经济活动要能在市场竞争中形成优势、取得成功,就必须有经济之外的支撑点或立足点。在大约300多年的近现代企业发展史上,确实有过主要立足于政治上先进而使企业取胜的阶段,也有过主要立足于军事上强大而使企业取胜的阶段。但这样的阶段已经成为过去。现在是和平与发展的时代,企业只有主要立足于文化上优秀、战略上领先,才有可能在复杂多变的市场竞争中赢得优势,取得胜利。企业文化是时代的召唤,我们的《企业文化精品丛书》正是应召而为,应运而生。

马克思主义认为,经济是基础,政治、军事、文化是建立在经济基础之上的上层建筑,经济基础决定上层建筑,但上层建筑对经济基础有着不容忽视的巨大反作用。企业经济活动寻求经济之外的支撑点,实质上就是要充分发挥上层建筑对经济基础的积极的反作用。政治、军事、文化对经济发展所起的作用,虽然从总体上来说,都属于上层建筑对经济基础的反作用,但这三者的内容、表现和本质迥然不同。先进政治的内容、表现和本质,就是能够战胜和改革阻碍生产力发展的体制。军事强大的内容、表现和本质,就是能够战胜和消灭敌人。而优秀文化或先进文化的内容、表现和实质,则是体现时代精神,能够战胜自己,超越自我,持续发展。

在今天这个和平与发展为主导的时代的市场竞争中,如果想要避免被淘汰出局,企业基本上不必预防被政治剥夺,基本上不必预防被军事侵吞,而是必须预防自己在文化上的落后。在今天的市场竞争中,如果想要成功取胜,企业不应该指望政府来告诉你该采取什么样的所有制形式、该生产什么样的产品、该采取何种经营战略,更不应该指望依靠军事力量押运来大量廉价的原料和劳动力,依靠这类“指望”来竞争取胜的时代已经过去了。在立足于文化先进而取胜的市场竞争阶段,企业应该依靠善于学习、战胜自己、超越自我来竞争取胜。中国许多企业有着悠久的历史文化传统,孕育形成了振奋向上的企业精神,企业如同有了核动力而持续发展壮大;许多新兴企业吸收了中外优秀文化的精华,在发展过程中“有所创造,有所发明”,形成了独具特色的企业文化,呈现出蓬勃发展向上的好势头;但也有一些企业,由于受传统落后“文化”惯性的制约,而走入了死胡同。事实证明,能否建设先进的、恰当的企业文化,具有决定企业生死存亡的重要意义。

我们这套丛书的选题,就是围绕企业如何战胜自己、建设先进的企业文化而展开的。具体来说,就是要论证和说明:一个公司或组织,应该如何构建符合社会发展方向的、具有自身特色的、先进的企业文化(《企业文化要义》、《企业文化建设个案评析》),如何优化自己的企业形象(《企业形象原理》),如何适应知识经济时代的要求进行管理(《企业知识管理》),如何锤炼自己为社会和为大众服务的精神、形成定位准确的企业理念(《企业服务哲学》),如何转变观念并建立先进的企业价值观念体系(《企业价值观精论》),如何升华自身的伦理道德境界(《信用时代的企业伦理》),如何与时俱进、不断创新(《企业创新之路》、《企业文化与技术创新》、《企业文化与制度创新》),如何提高自身的心理素质(《企业与心理》),如何紧紧追随第一生产力进入网络信息时代(《企业与网络》),如何遵守法律并运用法律来保护自己(《企业与法律环境》),等。

这套丛书,我们筹划已久。早在20世纪90年代前半期,就提出过设想和方案。或许过于超前,或许缺乏认同,当时并没有成功。但有关论题,却一直在有关作者的研究视野和思考酝酿之中。随着我国“建立社会主义市场经济”这一改革目标的逐步落实,企业文化越来越受到我国各种公司、组织及管理学界的重视。一种共识已经形成:没有先进的企业文化,公司、组织便无法竞争取胜;不懂企业文化的管理者,肯定不是一个优秀的管理者,也不能称为一个合格的企业家;如果职工不关心企业文化,公司、组织就不会有光辉灿烂的未来;不学企业文化的学生,就不能算是企业管理及相关专业的合格的学生。这些年里,关于企业文化的书陆续出了不少,企业文化建设实践也取得了一定成绩。在这个大背景下,我们重新提出了出版一套《企业文化精品丛书》的构想,在选题方向上有所拓展,所幸得到了清华大学出版社的大力支持。十年向往,终成现实!

十年磨一剑,冒昧称精品;不敢自得意,还望多批评!

我们理解的丛书精品,应该是“容易懂,耐咀嚼,出新意,能实行”。所以,如果丛书的作者不能厚积而薄发、深入而浅出,故弄玄虚,使人难以搞懂,请业界读者尖锐批评;如果丛书作者写出来的文字,索然无味,不耐看,经不起推敲,一驳即倒,请尖锐批评;如果丛书作者所持的观念,毫无新意,全是照抄照搬别人的东西,请尖锐批评;如果丛书作者提出的见解,不能实行,不能检验,完全“空对空”,请尖锐批评!我们视批评为厚爱。我们一定不辜负来自任何方面的批评,战胜自己,超越自我,继续前进!

罗长海林坚2004年3月16日

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前言

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陈解

企业文化建设离不开正当的法治精神、强烈的法律观念、良好的法律环境和完善的法律制度。

法治文化是企业文化的重要方面,企业文化精神包含法治精神。注重公平诚信,坚持守法经营,并有效地运用法律维护企业的权益,减少企业的损失,是企业文化的应有之义。

市场经济是法治经济。依法治国,营造良好的法律环境和法律氛围,是经济发展的客观需要,也是社会文明进步的重要标志,更是企业改革和发展的基本保障。企业的经营活动必须以法律为基础,企业应该全面地掌握法律,特别是与企业相关的经济法律如《公司法》、《合同法》等。政府和社会必须为企业经营活动提供良好的法律环境。

法律环境对企业生产经营活动的影响具有如下特点:一是直接性,即国家法律环境直接影响着企业的经营状况;二是难预测性,对于企业来说,很难预测国家政治法律环境的变化趋势;三是不可逆转性,法律环境因素一旦影响到企业,就会使企业发生十分迅速和明显的变化,而这一变化企业是驾驭不了的。客观地讲,我国目前为企业活动提供的法律环境并不能令人满意。其一,我国相应的经济法律体系还不健全,一些与社会主义市场经济体制相适应的法律尚未出台。其二,政府部门还习惯于对企业的具体经营活动横加干预。其三,我国很多企业缺乏依法经营和依法维护自身合法权益的意识和能力。

在发达的市场经济国家,没有庞大的行政管理机构,经济关系和经济活动主要是通过一系列法律来规范和调整的。由于法律文本浩如烟海,法律关系错综复杂,了解并熟悉企业的法律环境,对于企业的各种经济活动既是十分重要的,也很不容易。面对复杂的法律环境和激烈的市场竞争,在美国,许多企业是今天开业,明天就关门,企业的平均寿命仅为6年。不过,在美国,靠白手起家,在几年之内成为亿万富翁的也大有人在。美籍华人王安博士,从600美元创业,几年之内即具有上亿美元资产,20年后,其企业资产达30多亿美元。但是,他的公司在他去世后不到两年就破产了。当然,像洛克菲勒家族企业那样的常青树也不少。为什么不同企业的命运如此不同呢?我们可以从中国古代“庖丁解牛”的故事得到启示。文惠君从庖丁解牛的故事中悟出了养生之道,那么,企业家从中可以悟出什么道理呢?其实,人世的错综复杂与牛身的复杂结构有异曲同工之妙。没有摸清道理的人,在世上横冲直闯,只会徒然地损耗形神;相反,摸清了道理并按道行事的人则可以顺心如意,立于不败之地。 对于企业来说,经营管理或在市场上运作,就好比庖丁解牛。法律之于市场,恰似骨架之于牛身。如果摸清了企业的法律环境,就不会与法律发生碰撞,也就不会出现“割”和“折”,而是游刃有余了。所以,实行依法治国,建设社会主义法治国家,保证我国企业生产经营活动的顺利进行,并且使企业成为历久不衰的长青树,关键是要深入地了解企业所需要的法律环境并共同努力为企业营造良好的法律环境。为此,要注意以下几点:

第一,要加快市场经济法律体系的建设,为企业平等参与市场竞争提供全面的法律依据。

随着社会主义市场经济的进一步发展和完善,我国企业面向市场的生产经营活动需要更多的法律支持和法律保护。随着经济全球化的发展和中国加入世界贸易组织,我国企业参与国际经济活动的规模和范围在不断扩展,将不可避免地面对许多经济纠纷和法律问题。如果没有相应的法律保护,我们的企业将因失去法律依据而承担相当大的风险,国家也会因此蒙受损失。因此,国家必须加紧进行经济方面的立法工作,以适应市场经济深入发展和经济的全球化需要以及WTO规则的要求,保证我国企业在国内外经济活动中得到法律的支持和保护。

第二,政府要彻底转变职能,为企业面向市场的生产经营活动创造良好的法治环境。

在市场经济建设中,政府如何发挥宏观管理职能,始终是广大企业比较关心的问题。在市场经济条件下,政府应该更多的为企业的改革和发展提供政策、法律等方面的前提服务。比如,出台相应的法规,帮助企业解决政企不分、产权不明等关键问题,使其建立起真正的现代企业制度。同时,政府应让企业成为独立自主的法人和市场经营的主体,在国家法律和宏观政策的框架内自主经营。至于企业愿意和谁联合,委托谁代管或者买卖兼并等具体的经营问题,都应该让企业自己做主。政府对市场经济的行政管理和宏观调控也应通过法律手段来进行。

第三,企业要努力建设法治文化,完善企业法律顾问制度,提高自身依法经营的意识和能力。

我国企业面对市场经济转型和加入WTO的挑战,必须依靠法律来规避风险,因此必须注重企业法治文化建设,建立和完善法律顾问制度。企业法律顾问作为一种专门职业,早就受到国外企业的重视。近年来,我国政府一直在努力推进这项工作,出台了《企业法律顾问管理办法》,大多数企业都逐渐体会到了法律顾问的重要作用。企业法律顾问的职责侧重于法律咨询服务,但不是单纯为企业领导和业务部门解答法律问题,而是参与企业经营决策,为企业做好有关法律问题的防范工作,填补经营管理中的漏洞,防止或尽量减少易引发纠纷的因素出现。因此,引进和培养高素质的法律顾问是企业实现依法经营和自我保护的有效途径。

本书以企业法治文化建设为发端,着重讲述那些与企业的经济活动相关最紧密的法律,不拘泥于法律条文,而主要阐释其中的法理或寓意。一般地说,企业法、合同法、代理法和破产法等是涉及企业经营最重要的法律,本书重点涉及这些法律部门。同时,诉讼法、票据法和其他的相关法律也是比较重要的,本书对它们也给予相应的介绍。虽然对于涉外经营的企业,国际私法和国际经济法也是很重要的,但限于篇幅,本书没有专门谈及,只在相关论述时有所涉及。

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解决企业纠纷概述(1)

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陈解

人们习惯认为,法律就是规定的义务,在法律面前,企业首先甚至只能考虑“应该或者必须做什么”,这种观念现在已经落伍了。因为,随着社会文明的不断发展,法律越来越多地告诉人们“可以做什么”,并且给予诸多的保障,对此,如今的企业需要拓展权利观念。如果说“可以做什么”意味着权利,而权利又意味着“行为选择的自由”,那么,就一定存在怎样巧妙运用权利的问题。

法律是座门道繁多、结构繁复的大厦。巧妙运用权利,就是巧选这座大厦中的路径。要巧妙地选择路径,首先,要知道有多少条路径;其次,要知道路径的“死活”;接下来,还要知道路径的相互关系。毫无疑问,享有权利就要承担义务,用经济术语来表达这个意思,便是权利包含着成本。因此,企业纠纷解决的路径选得精妙,才能进出顺畅,减少成本,并最大限度地“享受”权利。

第一节解决企业纠纷概述〖1〗一、协商:和为贵在企业的经济活动中,各种纠纷或争议是不可避免的。如果出现了纠纷,企业可以请教律师(或企业法律顾问)分清彼此的权利(或责任),并通过协商以达成一致的协议来解决纠纷。在多数情况下,这种私了的办法是有效的。当事人自行协商解决纠纷,是指企业纠纷的当事人,在自愿互谅的基础上,按照国家有关法律、政策和合同的约定,通过摆事实、讲道理,以达成和解协议,自行解决企业纠纷的一种方式。

企业有了纠纷怎么办?应当从有利于维护团结、有利于合同履行的角度出发,怀着互让、互谅的态度,争取在较短的时间内,通过协商求得纠纷的解决,对于企业纠纷尤其是合同纠纷,尽管可以用仲裁、诉讼等方法解决,但由于这样解决不仅费时、费力、费钱财,而且也不利于团结,不利于以后的合作与往来。用协商的方式解决,程序简便,及时迅速,有利于减轻仲裁和审判机关的压力,节省仲裁、诉讼费用,有效地防止经济损失的进一步扩大;同时也有利于增强纠纷当事人之间的友谊,有利于巩固和加强双方的协作关系,扩大往来,推动经济的发展。由于这种处理方法好,在企业涉外经济合同纠纷的处理中,也相当盛行。

依法解决企业纠纷的程序双方当事人之间自行协商解决纠纷,应当遵守以下原则:

(1) 平等自愿原则。不允许任何一方以行政命令手段,强迫对方进行协商,更不能以断绝供应、终止协作等手段相威胁,迫使对方达成只有对方尽义务,没有自己负责任的“霸王协议”。

(2) 合法原则。即双方达成的和解协议,其内容要符合法律和政策规定,不能损害国家利益、社会公共利益和他人的利益。否则,当事人之间为解决纠纷而达成的协议无效。

发生纠纷的双方当事人在自行协商解决纠纷的过程中,应当注意以下问题:

(1) 分清责任是非。协商解决纠纷的基础是分清责任是非,当事人双方不能一味地推卸责任,否则,不利于纠纷的解决。因为,如果双方都以为自己有理,责任在对方,则难以做到互相谅解和达成协议。

(2) 态度端正,坚持原则。在协商过程中,双方当事人既互相谅解,以诚相待,勇于承担各自的责任,又不能一味地迁就对方,进行无原则的和解。尤其是对在纠纷中发现的投机倒把、行贿受贿以及其他损害国家利益和社会公共利益的违法行为,要进行揭发。对于违约责任的处理,只要合同中约定的违约责任条款是合法的,就应当追究违约责任,过错方应主动承担违约责任,受害方也应当积极向过错方追究违约责任,绝不能以协作为名,假公济私,慷国家之慨而中饱私囊。

(3) 及时解决。如果当事人双方在协商过程中出现僵局,争议迟迟得不到解决时,就不应该继续坚持协商解决的办法,否则会使合同纠纷进一步扩大,特别是一方当事人有故意的不法侵害行为时,更应当及时采取其他方法解决。

二、调解:给双方台阶下

调解是一种传统的非诉讼争议解决方式,具有比诉讼更为悠久的历史。无论是东方还是西方,早在古代就已经有了调解的记载和实践。现代意义的调解则有了新的发展。当双方不能通过协商解决纠纷时,争议双方可以求助于双方均接受的第三者居中调解,以使纠纷得到解决。一般地,作为调解人的第三者可以是民间的个人或组织,也可以是仲裁机构或法庭。但不论是哪一种调解人,均需为双方所认可。套用中国式的政治话语讲,调解工作的政治意义在于妥善解决“人民内部矛盾”,社会意义在于“维护社会稳定”。从微观上讲,调解其实是一门兼容情、理、法的“化干戈为玉帛”的艺术;从宏观上讲,调解堪称“依法治国”与“以德治国”和谐统一的治理之道。

由于调解是合意性的,相对而言,这种非诉讼方式具有便捷、经济、节约司法资源等优势。更重要的是,非诉讼方式可能达成满足双方需要和利益的协议,可能实现双赢的目的。当然,调解不应是权威压制型或者违背法律精神的“和稀泥”式的,而应当是当事人意志自治型的。尊重当事人意志自治应当是现代调解制度的核心理念。

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解决企业纠纷概述(2)

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陈解

(一)人民调解

人民调解制度是我国调解体系中的一个部分。1989年颁布的《人民调解委员会组织条例》规定,人民调解是依靠人民群众的力量实行自我教育、自我管理、自我服务,解决民间纠纷的一种自治活动,是一项具有中国特色的法律制度。它通过人民群众自己选举出的调解组织——人民调解委员会,专门调解民间纠纷,协助政府化解社会矛盾,增进人民内部团结,维护社会稳定。由此可见,我国的人民调解制度具有群众性、民主性的特征,其性质是一种司法辅助制度,是一种人民民主自治制度,是人民群众解决纠纷的一种手段。

人民调解制度不具有司法的性质,人民调解仅仅只是当事人的一种个人选择,它不是一个必经的法律程序,当事人是否选择人民调解,完全是个人的事情,即使当事人选择了人民调解,调解的结果也不具有终极性和稳定性,即不具有法律效力。显然,通过人民调解达成的调解协议不具有强制执行的法律效力,否则,相关当事人的诉讼权利将被非法剥夺,这也将会对法律的严肃性造成可怕的损害。因此,人民调解制度就其性质而言,只具有群众性和民主性,不具有司法性。

(二)仲裁调解

仲裁调解是指企业在发生纠纷时,依照合同中的仲裁条款或者事先达成的仲裁协议,向仲裁机构提出申请,在仲裁机构主持下,根据自愿协商、互谅互让的原则,达成解决企业纠纷的协议。 根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的有关规定,由仲裁机构主持调解形成的调解协议书与仲裁机构所作的仲裁裁决书具有同等的法律效力。生效后具有法律效力,一方当事人如果不执行,另一方可以向人民法院提出申请,要求对方执行。对方拒不执行的,人民法院可以依法依照生效的调解协议书强制其执行。

(三)行政调解

行政调解,是指根据一方或双方当事人的申请,当事人双方在其上级业务主管部门主持下,通过说服教育,自愿达成协议,从而解决纠纷的一种方式。对于企业单位来说,有关行政领导部门和业务主管部门,是下达国家计划并监督其执行的上级领导机关,它们一般比较熟悉本系统各企业的生产经营和技术业务等情况,更容易在符合国家法律、政策或计划的要求下,具体运用说服教育的方法,说服当事人互相谅解,达成协议;如果当事人属于同一业务主管部门,则解决纠纷是该业管主务部门的一项职责,在这种情况下,当事人双方也容易达成协议;如果当事人双方分属不同的业务主管部门,则可由双方的业务主管部门共同出面进行调解。例如,按照《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定,国家根据需要,有权向企业下达指令性计划。企业执行计划,有权要求在政府有关部门的组织下,与需方企业签订合同,或者根据国家规定,要求与政府指定的单位签订国家订货合同。对于这种因执行计划而发生的合同纠纷,由业务主管部门出面调解,说明计划的变更情况等,对方当事人能够比较容易接受,也比较容易达成调解协议。同时,应当注意合同纠纷经业务主管部门调解的,当事人双方达成调解协议的,要采用书面形式写成调解书作为解决纠纷的依据。

(四)法庭调解

法庭调解,又称诉讼中的调解,是指在审判人员的主持下,双方当事人就争议的问题,本着相互谅解的精神进行协商,或者通过协商对权利义务问题达成一定协议的诉讼行为。调解作为一项基本原则,是基于诸多民事纠纷可以通过调解获得解决,是指案件在一审、二审和再审中,能够进行调解的,都可以进行调解,因为调解既是一项充分发挥当事人积极性的诉讼制度,又是人民法院审结民事案件的重要方式。调解必须双方当事人自愿,调解协议的内容必须合法。自愿和合法,既是调解原则的内容,又是对贯彻这一原则的要求。自愿和合法作为调解原则的内容,是指调解包括当事人的自愿和解决纠纷的协议合法,二者缺一不可,协调一致。自愿和合法作为贯彻这一原则的要求,是指法院调解要根据当事人的自愿和合法的原则进行,二者同样是缺一不可,不是双方当事人自愿,不能进行调解,不合法的调解协议不能成立,不能以不自愿或者不合法调解结案。调解成功达成的调解书与判决书具有同等法律效力。

但是,法院调解应当以需要和可能为基础。所谓需要和可能,既包括案件和当事人的需要,又包括客观上是否有可能,有些案件当事人不愿调解,有些案件虽经调解而不能达成协议。因此,法律在确定调解这一原则的同时,又规定调解不成的,应当及时判决。对调解不成的案件,法律要求人民法院及时判决,既是防止司法实践中的久调不决,又是对这一原则的补充,对调解无望或调解不成的案件,应及时予以判决。

总之,不管是哪一种形式的调解,它都可能解决争议双方无法私了的问题,而又比用仲裁或诉讼的方法解决纠纷具有某些优势。这种优势主要表现在调解程序灵活,费用较低;更重要的是它可以给分歧较大的双方一个体面的解决方法,似乎双方均是看着调解人的面子才达成协议的;另外,它还避免了双方大伤和气。但是,调解也有一定的局限性,当争议双方分歧大到不可能达成一致时,或者争议涉及的利益太大时,调解往往很难奏效,而一旦调解失败,双方还是必须求诸仲裁或诉讼,这样一来,双方花费会更大。

所以,当双方达成协议的可能性较大,特别是争议的分歧不是很大,或是涉及的利益不是很大,而只是双方由于面子放不下而不能通过协商解决时,求助于第三者居中调解是最好的选择,因为这样既给了对方一个台阶下,又给自己一个台阶下。但是,在不具备这种条件的情况下,与其请人作调解,还不如直接求助于仲裁或诉讼。

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解决企业纠纷概述(3)

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陈解

三、 仲裁:求诸权威

仲裁也称为公断, 即由第三者依据双方当事人在合同中订立的仲裁条款或自愿达成的仲裁协议,按照法律规定对合同争议事项进行居中裁断,以解决合同纠纷的一种方式。仲裁是现代世界各国普遍设立的解决争议的一种法律制度,企业合同争议的仲裁是各国商贸活动中通行的惯例。根据《仲裁法》规定,通过仲裁解决的争议事项,一般仅限于在经济、贸易、海事、运输和劳动中产生的纠纷。如果是因人身关系和与人身关系相联系的财产关系而产生的纠纷则不能通过仲裁解决。而且依法应当由行政机关处理的行政争议,也不能通过仲裁解决。就一国范围内的经济贸易仲裁来说,大致有以下三种类型:

(1) 民间仲裁。是指按照法律规定,经双方当事人约定,在发生经济纠纷地,由双方选择约定的仲裁人进行仲裁。仲裁人的仲裁决定,对当事人来说,同法院的判决有同等的效力,如果一方当事人不予遵守,向法院提起诉讼时,对方可以请求法院驳回原告的诉讼,如果一方当事人不履行仲裁决定,对方当事人有权向法院申请强制执行。

(2) 社会团体仲裁。即当事人的双方约定,对于现在或者将来发生的一定经济纠纷,由社会团体内所设立的仲裁机构进行仲裁,这种仲裁裁决,同样具有法律效力,广义上的民间仲裁,包括此种仲裁在内。

(3) 国家行政机关仲裁。即对国家经济组织之间的经济纠纷,由国家行政机关设置一定的仲裁机构进行仲裁,而不由司法机关进行审判。

企业合同仲裁有以下几个特点:

(1) 合同仲裁是合同双方当事人自愿选择的一种方法,体现了仲裁的“意志自治”的性质,即合同纠纷发生后,是否通过仲裁解决,完全要根据双方当事人的意愿决定,不得实行强制。如果一方当事人要求仲裁,而另一方当事人不同意,双方又没有达成仲裁协议,则不能进行仲裁。另外,仲裁地点、仲裁机构以及需要仲裁的事项,也都根据双方当事人的意志在仲裁协议中自主选择决定。

(2) 合同纠纷仲裁中,第三者的裁断具有约束力,能够最终解决争议。虽然合同纠纷的仲裁是由双方当事人自主约定提交的,但是仲裁裁决一经作出,即发生法律效力,双方当事人都必须执行,如果一方当事人不执行裁决,对方当事人则有权请求法院予以强制执行。

(3) 合同纠纷的仲裁,方便、简单、及时、低廉。首先,我国合同仲裁实行一次裁决制度,即仲裁机构作出的一次性裁决,为发生法律效力的裁决,双方当事人对发生法律效力的仲裁裁决都必须履行,不得再就同一案件起诉。因为,既然当事人自主、自愿协议选择仲裁来解决合同纠纷,就意味着当事人对于仲裁机构和裁决的信任,就应当服从并积极履行仲裁裁决。其次,仲裁可以简化诉讼活动的一系列复杂程序和阶段。例如起诉、受理、调查取证、调解、开庭审理、当事人的双方进行辩论及提起上诉等程序上的规定,这些往往是要花费数月或更长的时间,加重当事人的负担。再次,合同纠纷仲裁的收费也比较低。所以它和诉讼相比,具有方便、简单、及时、低廉的特点。

企业合同纠纷当事人双方通过仲裁解决纠纷时,应当遵守一定的原则。根据仲裁实践以及《仲裁法》和涉外常设仲裁机构的有关规定,规范仲裁程序的基本原则主要有:

(1) 当事人自愿原则。《仲裁法》第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决仲裁纠纷,应当双方自愿、达成仲裁协议,没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”具体来说,该原则主要表现在以下几个方面:第一,选择仲裁方式解决纠纷是以当事人自愿协议(表现为仲裁协议)为前提的。任何仲裁机构都不应受理未经自愿协议而提交仲裁的案件。而当事人一旦自愿达成选择以仲裁方式解决纠纷的协议,该协议不但对协议当事人,而且对人民法院也具有程序上的约束力,即当事人自愿达成的仲裁协议可以排斥法院的法定管辖权。第二,当事人要以自愿协议选择仲裁机构和仲裁地点,《仲裁法》第6条规定:“仲裁委员会应当由当事人协商选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。”这也是仲裁在某种意义上优越于诉讼之处,而且仲裁委员会的设立不按行政区域设立,有利于消除当前解决合同纠纷过程中不良的地方保护主义倾向。第三,当事人有权自愿选择审理案件的仲裁员。《仲裁法》第3l条规定:“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员……”被选定的仲裁员行使的仲裁权并非来源于国家的司法权力或行政权力,而是来自当事人的自愿委托。因此,更便于很好地解决合同纠纷。第四,当事人有权约定仲裁事项。对于合同纠纷来说,就是双方当事人认为最需要解决的那部分争议。当然,这种需要必须双方认识一致,才能在仲裁协议中约定出仲裁事项。

(2) 仲裁的独立性原则。《仲裁法》第8条规定:“仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”从整个《仲裁法》的精神来看,该原则主要表现为仲裁机构的独立性和仲裁员办案的独立性这两个方面。

(3) 仲裁一裁终局的原则。《仲裁法》第9条第1款规定:“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。”这主要是从仲裁裁决的法律约束力来说的。第一,对合同双方当事人来说,仲裁裁决具有既判力。从形式上看,当事人不得对同一合同纠纷基于同一的事实和理由再次申请仲裁或者向法院起诉;从实质上看,当事人对争议的合同事实与法律问题不得再次争执,即合同争执已依仲裁程序法定地给予消除。第二,对仲裁庭来说,仲裁裁决不得擅自变更,一裁即终局。第三,对人民法院来说,对仲裁庭所裁决的合同关系,无司法管辖权。

四、诉讼:最后的选择

“司法是维护社会正义的最后一道防线”。从法理的角度讲,这句口号的法理隐喻就是指法院的审判权应当是纠纷解决机制中最后和最权威的一个环节,法院拥有的是对社会纠纷的最终的最权威的解决权,也就是说,诉讼原则上应当是解决纠纷的最后“杀手锏”。如果以上几种办法均不可能解决纠纷,那么最后一种选择就是提起司法诉讼,因为,诉讼肯定会给出一个明确的结果。和其他几种方法相比,诉讼自有其优点(特别是不需要对方的同意),但总的说来,它只是一种不得不为的办法,因为它有很多弊端。司法诉讼通常是程序严格、手续繁多,因而花费很大,另外,对于专业性很强的商事纠纷,许多法官并不具备审理案件所需的专业技术知识,这又使得司法诉讼的结果的合理性成为一个问题。

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企业与企业法(1)

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陈解

企业究竟起源于什么时候?企业的生存和发展需要什么样的法律环境?

在公元前18世纪的《汉穆拉比法典》中,就有关于自由民和自由合伙的记载。我们知道,合伙企业是现代企业的一种形式,那么企业的历史就有近4 000年了。当然任何事物都是发展变化的,企业以及企业法律制度也是一样,我们现在的企业及企业法律制度与那时的企业及其法律制度也不一样,我们只是为了便于理解,借用现在的名词去说明过去的事。那么,《汉穆拉比法典》有关自由民合伙的规定,应该就是最早的企业法律制度了。除此之外,古希腊人把各方合伙人的全部财产投入合伙的称为“共同体”。罗马共和国末期以后,商品经济关系空前发达,罗马法中把合伙作为一种无需任何法定形式的诺成契约,罗马人常采取合伙的形式,经营奴隶、粮食、油店。另外,他们还以“船舶共有”的方式进行航海经商,船舶共有人须对受其委托的航海者在航海经商中所负的债务承担连带责任。除了合伙以外,独资经营在任何时代都有。至公元17世纪,随着公司的出现,现代企业制度开始发展并逐渐地成熟起来。

由此可见,企业法律制度是一个不断发展的过程,企业的法律形态也是一个不断发展的过程。而在这个过程中,就像人一刻也离不开空气一样,企业也一刻离不开法律,企业在其生命周期中的每一阶段都有其相应的法律环境。所以,可以说是“法助企业矗立于天下”。

第一节企业与企业法

企业是一个开放系统,企业的生存和发展都离不开一定的法律环境条件。法律环境是指法律的内容及其实施对相关事物所形成的外部客观条件和基本氛围。与企业经营活动相关的法律,如公司法、反不正当竞争法、商标法等是企业开展经营活动的基本法律环境。法律是制约企业经营的重要外部条件,企业既要受到它的保护,又要受到它的限制,企业必须在法律规定的准则指导下开展经营活动。特别是作为企业本身,它的成立、变更以及消亡,就更加离不开规范其自身的法律--企业法了。

企业法律制度的基本问题一、企业的一般问题〖*2〗(一)企业的含义纵观历史长河,企业随着社会发展而不断变化。欧洲文字中用以指称企业的单词“enterprise”早在中世纪就已出现,“enterprise”一词最初是指具有一定风险的工作,如海上运输,后来一般泛指艰巨、复杂或冒险性的事业。尽管这个词的原意与今天已大不相同,但它所强调的风险性却仍然隐含在现代企业的经营活动之中。汉语中“企业”一词则是近代从日文中引入的,《辞源》中将其解释为以营利为目的的组织。

企业是一个历史范畴,它是社会经济发展到一定历史阶段的产物,是现代社会化大生产和商品经济的产物。在以自然经济为主的奴隶社会和封建社会,是不会产生现代企业组织的。只有到了资本主义社会,由于生产力的巨大进步、商品经济的广泛发展,社会基本经济单位才发生了根本性的变化。适应发展了的生产力的要求,在生产资料资本主义私有制的基础上,出现了大量的现代化的资本主义企业,这为资本家提供了不断榨取剩余价值、不断攫取高额利润的最有利、最有效的结构条件和生产场合。因此,在资本主义发展过程中,企业也得到不断更新和发展,由早期的单一独资企业,到合伙企业,到有限责任公司、股份公司,逐渐形成以公司为主的多种企业形式并存的经济格局。社会主义社会是以社会化大生产、以生产资料公有制为基础的,所以企业这种经济组织形式也必然大量存在着并不断地发展着。

由于各国的法律不同,对企业概念的理解也不尽相同,例如,在有的国家,企业与公司就是同义词。而在我国,企业的涵义要比公司广泛得多。一般而言,企业指在社会分工的条件下,依法设立,从事商品生产、流通或服务性经营活动,实行独立经济核算,以营利为目的的经济组织,如工厂、矿山、农场、铁路、航空公司、银行、贸易公司等。

(二)企业的特征

(1)企业是以营利为目的的。企业是以一定的生产和经营方式组成的,从事商品生产或商品经营以及提供劳务或服务的社会组织体,因此,营利是必然的。但以营利为目的仅仅限于生产经营领域,而不在于利益的归属和利润的分配及用途。因此,“营利”的普遍概念应当是为销售而制造或购进商品,或者为获得金钱而提供劳务,并以利润多少为衡量效益的尺度。

(2)从企业结构来看,企业是由物质部分--生产资料和人的部分--劳动者和经营者组成的,但并不是这两部分的简单相加,而是凭借一定的生产方式和经营方式成为不可分割的有机整体。至于企业财产的归属以及企业是否应该对这些财产享有所有权,这是因企业法律形态而异的问题。但企业财产的共性在于,它们都已脱离消费领域,置于一个经济实体的支配之下,而且筹集企业财产的目的与组建企业的宗旨是一致的。

(3)从组织形式来看,企业的外延要比公司广泛。在我国,公司尚不是企业的主要形态,到目前为止,非公司形态的企业仍然为我国企业的一种组织形式。目前,在我国法律中明确规定的公司形式只是有限责任公司和股份有限公司。

(4)企业是一种具有独立的民事主体地位的契约组织。像一些企业的分支机构,尽管它们具备人和物两大要素,并且是一个以营利为目的的关系性契约组织,但由于它们没有独立的民事主体地位,因而它们不是企业。而且,从企业存续的时间看,企业必须有明确的存续期限,或者虽无明确期限,但必须有法定的为法律认可的企业终止的原因和程序。

(5)企业是依法设立的经济组织。企业作为社会的基本细胞,其行为对社会具有重大的影响。除了企业内部的利益关系外,企业与银行等债权人、与技术监督部门等国家机构、与消费者等客户、与同行业竞争者之间等等,存在着更多的各种复杂的关系,如果这些关系得不到恰当的处理,将会给社会造成极大的混乱。所以,国家对企业的设立有严格的法律要求。企业必须按照国家法律的规定设立,才能够取得从事生产经营活动的合法资格,得到国家相关法律的保护,享有其独立的企业权益,并承担其相应的义务。

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企业与企业法(2)

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陈解

(三)企业制度

企业制度是指以产权制度为基础和核心的企业组织和管理制度。构成企业制度的基本内容有三个:一是企业的产权制度;二是企业的组织制度;三是企业的管理制度。

企业制度是一个内涵丰富、外延广泛的概念。它包含以下几个方面的含义:

(1)从企业的产生来看,作为生产的基本经济组织形式,企业从诞生之初,就被作为一种基本制度即企业制度而确立下来。

(2)从法律的角度看,企业制度属于企业经济形态的法律范畴,从世界各国的情况看,通常都是指业主制企业、合伙制企业和公司制企业三种基本法律形式。

(3)从社会资源配置的方式上看,企业制度是相对于市场制度和政府直接管理制度而言的。市场制度是指在市场处于完全竞争状态下,根据供求关系,以非人为地决定的价格作为信号配置资源的组织形式。政府直接管理制度是指国家采取直接的部门管理,用行政命令的方式,通过高度集中的计划配置资源的组织形式。

当市场交易成本小于企业组织成本时采用市场制度最好;反之,当市场交易成本大于企业组织成本时,采用企业制度则最好。由于政府直接管理制度不但要规定人们干什么还要规定怎样干,因此政府直接管理成本很高,在大多数情况下,政府直接管理是低效的。只有当政府直接管理成本既小于市场交易成本,又小于企业组织成本时,政府直接管理的资源配置方式才是有效率的。政府从直接管理转为间接管理,则有利于降低政府管理费用。因为,一般来说,政府直接管理的成本比较高,而政府间接管理的成本则相对较低,所以,企业制度的引入,作为市场制度和政府直接管理制度的一个中间层次,有利于降低政府的管理成本。

二、企业的类型

对企业进行分类,即是从不同的角度以不同的标准对企业进行划分,以从各个层面去理解和把握企业的特质与属性。下面仅对我国的企业加以分类。

(一)按所有制性质分类

按所有制性质分类,企业可分为国有企业、集体企业、私营企业、混合企业。

国有企业又称为全民所有制企业,是指所有权为国家所有,依法登记注册,自主经营,自负盈亏,独立核算的生产经营组织。国有企业具有法人资格,以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。国有企业财产属于国家所有,对国家负责,经营目标是确保国有资产保值增值。

集体企业即集体所有制企业,是指所有权属于人民群众集体所有,依法登记注册的生产经营性组织。它目前在我国主要分为农业中的集体所有制和工商业中的集体所有制,其中农业中的集体所有制现在主要是指家庭联产承包责任制。

私营企业是指生产资料属于私人所有,依法登记注册的生产经营性组织。私营企业的所有权由于属于私人企业主,其资金规模一般不大。

混合企业是指所有者中可能既有国家和集体等公有制成分,又有个人与外资等私有制成分的企业,是不同性质所有制之间的联合。正由于其混合所有的性质,使其组建和经营更加灵活,有活力,更有利于资源的优化组合,合理调配,应变能力较强。

(二)按资本来源的国别分类

按资本来源的国别分类,企业可分为中资企业、外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业。

中资企业是指资本来源于我国境内,所有者为中国公民或法人的生产经营性组织。我国绝大多数的企业是中资企业。

外资企业亦称外商独资经营企业。它是指外国的企业、其他经济组织或者个人,依照中国的法律和行政法规,经中国政府批准,设在中国境内,全部资本由外国投资者投资的企业。

中外合资经营企业是由外国投资者和中方投资者,依照中国的法律和行政法规,经中国政府批准,设在中国境内的由双方共同投资、共同经营、按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业。中外合资经营企业一般采取股权式方式组成,其组织形式多为有限责任公司。

中外合作经营企业是指契约式的中外合营企业,它是由外国企业、其他经济组织或者个人同中国的企业和其他经济组织,依照中国的法律和行政法规,设在中国境内的,由双方用契约确定各自的权利和义务的企业。合作经营企业可以依法取得中国的法人资格,也可以不具备法人资格。具备法人资格的合作企业,一般采取有限责任公司形式,投资者以其投资或者提供的合作条件为限对企业承担责任;不具备法人资格的合作企业,合作双方依照中国民事法律的有关规定承担民事责任。

(三)按信用基础分类

按信用基础分类,企业可分为人合型企业、资合型企业、两合型公司。

人合型企业的信用基础是人,投资者组建的基础主要是凭借相互的信任,合伙制企业即属于人合型,合作双方拥有平等的决策权。这种企业由于受人际关系、信用程度和个人财力的限制,融资能力较差,一般规模比较小。

资合型企业组建的基础是资产,其信用基础是资产,股份有限公司就是典型的资合公司。资合公司的融资能力较强,规模一般比较大。

两合型公司是指兼有人合与资合两种性质的公司,其主要股东即经营者是以相互信任的人际关系为基础,而一般股东则是以资产为信用基础。这样的企业兼有人合型企业与资合型企业的优点,但在实际组建和运营中存在固有的缺点,两合型企业并未形成气候。

(四)按股东对公司债务承担的责任分类

按股东对公司债务承担的责任分类,企业可分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司。

无限责任公司是指由两个以上的股东组成的,全体股东对公司的债务负连带的无限清偿责任的公司。

有限责任公司是指由法定数量的股东组成,全体股东仅以各自的出资额或出资额加上所承诺的担保额为限承担财产责任的公司。

两合公司是指由两部分股东组成,其中一部分股东对公司债务负无限责任,另一部分股东对公司债务仅负有限责任的公司。两合公司的决策权和经营权完全掌握在无限责任股东手中,其有限责任股东的地位远不如有限责任公司的股东,所以,一般情况下投资者不愿参加两合公司。实际上,采用这种公司形式的企业并不多见。

股份有限公司是指公司的全部资本分为等额股份,全体股东仅以各自所认购的股份数额对公司承担有限责任的公司。公司可以向社会公开发行股票,股票可以自由交易或转让,股东的一切权利都体现在股票上并随股票的转移而转移。每股有一份表决权,股东以其所持有的股份享受权利,承担义务。股东人数有法定的最低限制,但无上限。股份有限公司是最典型的现代企业组织形式。股份有限公司完全是建立在股东投资的基础之上,公司的信用全部来自公司的资产,与股东个人无关,它可以向社会公开发行股票募集资本。股份有限公司的规模一般较大,竞争能力较强。

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企业与企业法(3)

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陈解

(五)按组织形式分类

按组织形式分类,企业可分为个人独资企业、合伙企业、公司。

个人独资企业是指由一人投资经营,企业财产及收益归投资者一人所有,对债务承担无限责任的企业。

合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担连带责任的营利性组织。

我国的公司可分为有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司。其中,国有独资公司是指由国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司,其投资者只有一个,即国家。由于只有一个股东,故不设股东会。

(六)按企业间的从属关系分类

根据控制与被控制关系,企业可分为母公司与子公司,并形成为企业集团;根据企业管辖与被管辖关系,企业可划分为总公司与分公司。

1母公司与子公司

母公司与子公司是相对而言的。母公司是指通过持有其他公司一定比例的股票或资产,从而对其拥有实际控制权的公司,所以亦称为控股公司。受母公司控制、支配的公司叫子公司。母公司与子公司都具有法人资格。母公司一般是依据其掌握的子公司的控股权,通过其在子公司股东会及其董事会中的席位而产生的决策权,对子公司实施控制的。而企业集团就是以母公司为核心,通过股权纽带把多个企业联结在一起,所形成的多法人的企业群体(Pony)。企业集团是由多个具有独立法人资格的企业组成的企业群体,本身并不是法人。企业集团是建立在公司法人制度基础之上的,其成员企业在法律上各自保持独立法人的地位。

2总公司与分公司

总公司与分公司也是相对而言的。由于经营管理的需要,在一个公司内部,采取设立分支机构的管理方式,其分支机构就是分公司,而负责并掌管整个企业经营、资金调度、人事安排等重大经营管理活动的总机构是总公司。分公司作为总公司所管辖的分支机构,在法律上和经济上都没有独立性(分公司一般没有独立的公司名称和章程;分公司不具有独立的资本,不是独立核算的纳税主体;分公司对外不独立承担民事责任;经营活动的结果由公司整体承受)。

三、企业法概述

在现代社会,每一个国家都会支持企业的生存和发展,否则经济就不会繁荣发达,国民经济结构就会失去合理性;每一个国家都会制定颁布关于企业的立法,否则因企业而发生的社会关系就无法调整,经济秩序会遭到毁坏。但是,世界上没有一个国家曾经制定过一部统一的名叫“企业法”的法律,甚至在有的国家和地区的立法和实践中不存在“企业法”这一法律术语。因此,在全球范围内,我们不可能像对刑法、民法、行政法那样对企业法界定其一般适用的标准含义,我们所能完成的定义性研究仅仅可能适用于一个国家或地区,如果试图将其扩大地、延伸地理解,将会导致学术上的荒谬。

(一)企业法的概念

企业法是规定企业的法律地位及其调整企业内外部组织关系的法。企业法的调整对象是企业这种组织或者主体,它规定或调整企业的设立、变更、终止、企业的法律地位和能力、企业的资本、出资者相互之间及其与企业的关系、企业的内部组织机构、企业与其他组织之间的控制与被控制之间的关系等。企业是这一定义的核心,它决定着企业内部的构成和外部关系的性质,从而规定了企业法的范围。

企业法有形式意义和实质意义上的区分;有广义的企业法和狭义的企业法之分。

企业法是一种组织法,有时企业法中规定了一些企业的行为,但是这些行为是从属于组织的,所以企业法还是以组织性为主。同时还应该明确:表明是一种产业政策的有关法律规定,则不属于企业法的范围。产业政策法和企业组织之间没有什么必然关系,则不应该将产业政策法归为企业法的范围。

(二)企业法的渊源

企业法的渊源是指企业法律规范存在的具体形式。我国企业法根据其制定的机关及效力分为五种,依次为:宪法、国际条约和惯例、法律、行政法规和地方性法规。

1宪法

宪法是我们国家的根本法,由全国人民代表大会制定,具有最高的法律效力,任何法律、法规不得与之相抵触。宪法中有关企业的规定,是企业立法的基本原则和指导思想,是我国企业法的法律基础。

2国际条约和国际惯例

根据法律适用的一般原则,国际条约的效力高于本国国内法,因此,在适用国际条约及惯例时,应当遵循以下原则:(1)当我国国内法与我国所加入的或签订的国际条约或双边协定相抵触时,应该适用国际条约或协定;(2)当国内法与已被该国承认的国际惯例相冲突时,一般适用国际惯例;(3)对于我国声明保留的某些条款或有违反我国社会秩序和善良风俗的规定不予适用。

在实践中,不仅要注意国际公约和双边协定的规定,而且还要注意国际上流行的国际惯例,特别是在企业的涉外活动中,这些往往很重要。例如,关于合同纠纷管辖权的规定,合同签订地的规定等等,有的就引用了国际惯例的内容。

3法律

法律是由全国人民代表大会制定的,或者由全国人民代表大会授权其常务委员会制定的。前者被称为基本法律,后者被称为一般法律。

4行政法规

行政法规,是指国务院制定或批准的具有法律效力的规范性文件。它是以宪法和法律为依据,不得与宪法和法律相抵触,否则无效。行政法规具有制定及时、见效快的特点,因此,不仅在国家管理的其他领域,而且在对企业的管理中,其作用也不可忽视。特别是在市场经济的条件下,各地区、各部门的情况不一样,国家往往对某一地区或部门或某类问题给予特殊调整,其中最得力的方式就是通过制定行政法规。因此,在制定基本法律的同时,大量的行政法规也出现了,并且成为我国企业法的主要渊源。

5地方性法规

地方性法规是由地方人民代表大会及其常务委员会制定的具有法律效力的规范性文件。地方性法规也必须以宪法、法律和行政法规为依据,不得与之相抵触,其效力不具有全国性,只在颁布机关所管辖的区域内有效。在这些地方法规中那些有关调整企业关系的规范,也是我国企业法的渊源。由于我国地域辽阔,情况复杂,因此我国的地方性法规的数量和内容是十分浩繁的。

(三)企业法律责任

企业承担法律责任的形式有两种,即有限责任和无限责任。

有限责任是指股东以有限的出资额为最高偿债限额,企业以有限的财产(从静态看就是注册资本)对债权人承担债务责任。如 A、B、C、D、E五个股东各出资10万元,以50万元注册一个有限责任公司,一年后如欠债200万元,排除恶意抽逃、转移、隐匿财产及破产欺诈,如果企业正常经营亏损,资不抵债,公司只以有限财产(50万元)面对债权(200万元),那么债权人有150万元的债权得不到满足和偿还,只能算做一种交易风险,由债权人自担150万元损失。有限责任最初的制度动机是为了刺激投资,保护投资。但经常有不诚信的商人利用有限责任,滥用公司人格。例如,一人开若干个公司,母子公司之间,母公司利用子公司,或子公司利用母公司揽订单,把利润和财产转移走,以及目前流行的先分立、转移优良资产办新公司、再破产的破产欺诈。因此,各国法律又开始修正有限责任的负面效应,规定了“揭开公司面纱”的“直索责任”,即在滥用公司人格、公司人格混同、转移抽逃财产、破产欺诈的情况下不适用有限责任,而是绕过公司有限资产的“屏障”,追到公司身后的股东,从有限责任变无限责任。

无限责任是指出资人不仅以自己投入到经营体中的财产偿债,而且要以自己所有的财产(除了生活必需品)偿债,出资人之间相互担保,责任连带。如A、B、C三个自然人各出资5万元、计15万元创办合伙体。一年后经营亏损,合伙体欠债51万元,三人先以合伙体财产15万元(假设无盈亏)偿债,不足的36万元,仍要由三人按照出资比例和利润分配比例以三人各自财产继续清偿,直到偿完为止,三人每人偿债12万元。债权人有权向任何一人主张剩余36万元债权,如 A无钱还债,其他有能力的合伙人(B、C)替无能力的A还债,今后合伙人之间再内部追偿替别人还的那部分,即B、C再向A追讨替A还的那部分债务额。无限连带责任的制度动机是加重出资人之间的责任,把出资人捆绑起来,共同向债权人担保债务额,以减少债权人的交易风险。

目前在我国,法人企业承担有限责任,非法人企业承担无限连带责任。非法人中的分支机构(分公司、分厂、经营部)的债务责任由总公司以有限资产对债权人偿债。

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从君子协定到经济契约精神——合同法常识(1)

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陈解

西方谚语说:“财富的一半来自合同。”

庞德说:“在商业社会里,财富多半是由允诺构成的。”

社会主义市场经济的健康发展,需要两个条件:一是市场活动主体——企业必须保持充分的活力,能够自由地、合法地、最大限度地追求自身经济利益;二是要有良好的法制环境,真正地树立法制的权威、法律的权威。市场经济是多元经济利益并存的经济,各个利益主体之间存在着复杂的经营关系和利害关系,为保护各利益主体的利益、保证国民经济的持续、稳定、协调发展,市场竞争的公平进行,必须强调法制。企业的对外经济活动多种多样,但为维护自身利益,保障自身利益不受侵犯,合同的签订就成了企业参与市场活动的保障。合同是当事人之间的经济协议,其经济性质十分明显,对订立、履行和违约责任都有明确规定。合同当事人必须承担同等的权利义务。合同发生纠纷时,当事人可以通过协商、调解、申请仲裁等多种方式解决,确保自身利益不受侵害。这样,在经济合同的保护下,企业才能在竞争中求得生存,获得发展。

第一节从君子协定到经济契约精神——合同法常识合同也称契约,是反映交易的法律形式。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第2条规定,合同是平等主体的自然人、法人及其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。真实有效的合同,对当事人而言也就是法律,要像遵守法律一样信守合同,否则,就要承担相应的法律责任。

君子协定往往使君子成为小人。中国有句话,叫做“君子一言,驷马难追”。可惜,人们并不都是君子,或者,人们并非在任何时候都是君子,而且,在空口许诺的情况下,由于没有一定的约束,很多“君子”也会成为“小人”的。我们国家的文化传统是讲面子的,一般不愿订立正式的协议,而是求助于道德的约束,各人以自己的人格担保。可人格值多少钱呢?也许是无价之宝,也许分文不值。所以,我们总是轻口许诺,却往往不能兑现。这不能说不是我们传统文化的一大弊端——只订君子协议,而不订正式合同。究其原因,这恐怕与重道德不重法律的儒家传统思想有关。另外,也许是更重要的原因,就是我国的商品经济一直不发达,合同的实际意义并不广泛。

契约精神常常使小人成为君子。在西方国家,很早就有完备的合同法(如《罗马法》)来规范人们的行为,因此,人们早就形成了订立契约并按契约办事的契约精神。结果是,他们既不轻易订立合同,而订立合同之后实际履行合同的比率相当高。这正好与我们的情况形成鲜明的对照,但很难说他们的道德水平比我们高多少,只能说明契约精神常常使小人也成为君子。

企业与合同法一、企业与《合同法》

合同法是规范市场交易的基本法律,是民商法的重要组成部分。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《合同法》,自1999年10月1日起实施。新的《合同法》在中国立法史上的重大意义是不言而喻的,它对企业与企业经营者带来了更多的自由与权利。

(一)《合同法》是一部赋予企业自由交易的法律

交易自由是《合同法》的灵魂,是商事交易得以进行的基础。整部《合同法》贯彻了合同自由的精神,体现了合同自由的原则。合同自由在《合同法》中具体表现有几个方面:一是当事人有签订合同的自由;二是当事人有选择相对人与之签订合同的自由;三是当事人有决定合同内容的自由;四是当事人有通过协商变更和解除合同的自由;五是当事人有选择合同方式的自由;六是当事人有选择解决合同争议方式的自由。上述合同自由的规定,赋予企业自己安排自己事务的权利,留给企业自由决策的空间。

(二)《合同法》旨在维护企业的交易公平

企业是以营利为目的的法人,追逐利润对于企业来说是天经地义的。但企业追求利润的行为必须以不损害其他企业同样追求利润的机会为前提。因此,为了保障每个企业都有公平的追求利润的机会,《合同法》采取了一系列必要的措施以维护交易的公平竞争。如该法第3条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”在商事交易活动中,只有当事人的主体地位平等,才可能发生公平交易。该法第5条更明确规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”该法第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这些条文的规定均在于保障交易的公平竞争。

(三)《合同法》体现出鼓励企业交易的新精神

《合同法》应该尽可能地促成交易,而不是消灭交易。为此,在以往《合同法》中诸多被视为不成立的合同或无效的合同,依《合同法》将被认为是成立的或有效的。比如:(1)法律、行政法规规定应采取书面形式订立的合同,当事人未采取书面形式但一方已履行主要义务,对方接受的;(2)采取合同书形式订立合同,在签字或盖章前一方已履行主要义务,对方接受的;(3)行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同,如合同相对人有理由相信行为人有代理权,无权和越权代理的事实不影响合同效力;(4)无处分权的人以合同处分他人财产,如经权利人追认或者无处分权人在订立合同后取得处分权,其所订立合同有效;(5)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,如该合同并未损害国家利益,受损害方请求人民法院或仲裁机关变更时,人民法院或仲裁机关不得撤销等等。

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从君子协定到经济契约精神——合同法常识(2)

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(四)《合同法》使企业债权得到更充分的保护

为了扭转近年来“债权人受气、债务人神气”的不正常局面,真正解开“三角债”,保护债权人的债权,防范合同欺诈,规定了以往的合同法所没有的制度,如不安抗辩权、代位权和撤销权等。虽然,在合同法理论中,不安抗辩权、代位权、撤销权都已较为成熟,但却一直未在我国的立法上得到体现。在《合同法》中,这种现象得以改观,《合同法》将以上三种权力由法学理论上升为在立法上的明确规定,这将使人们更好地保障自己不受损失,自己的权利也将更为顺利地得以实现。此外,为保障合同当事人交易安全、维护市场交易秩序,《合同法》规定同时履行抗辩、先履行抗辩等制度,也有利于维护交易双方在合同履行过程中利益的动态均衡,与英、美等国普通法所确立的交易规则并无二致。

(五)《合同法》赋予企业合同转让的权利

为加速市场流转、节约交易成本、提高资本流动性,《合同法》规定了合同的转让。《合同法》与《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)和以往的合同法相比,有两点明显的区别。一是解除了计划体制对当事人间合同转让的束缚;二是简化了合同转让的条件和程序。这对于日渐繁荣、快速的经济往来,提供了极大的便利。

(六)《合同法》从法律上阻止了格式合同可能出现的不平等现象

根据《合同法》规定,要求提供格式合同一方,首先,不得规定不平等的条款;其次,须对某些条款尽到提示注意、说明之责;第三,一旦发生纠纷,而格式条款有多种解释,处理机关将选择最不利于其的一种解释。有了这些规定,不平等的格式合同将被彻底杜绝。

《合同法》给企业带来的影响是巨大和深远的。企业运用得当,将会在市场交易中受益无穷;运用失当,无疑会限于被动。因此,如何运用《合同法》来维护企业自身的合法权益是企业经营者面临的重大课题。

二、合同法的基本原则

合同法的基本原则是指贯穿整个合同法律之中总的指导思想,它反映了合同内在的规律,是立法机关制定合同法律规范、司法机关或者仲裁机关处理合同纠纷的基本准则,也是当事人订立合同、行使合同权利和履行合同义务必须遵循的基本准则。

(一)平等原则

《合同法》第3条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。” 平等原则贯彻于合同的全部过程中,它要求合同当事人以平等、协商的方式,设立、变更或消灭合同关系,避免一方将自己的意志强加于对方的情况发生。平等原则的具体要求是:(1)订立和履行合同时当事人法律地位平等。在合同关系中,无论当事人的身份如何,都是独立的、平等的合同当事人,没有高低、隶属之分。合同的内容,应以平等的协商方式予以确定。当事人对依法订立的合同,须平等地受到约束,严格地履行合同规定的义务。(2)当事人在适用合同规则方面是平等的,如当事人在承担违约责任方面法律地位平等,任何当事人只要违反合同,都应承担违约责任。

(二)自愿原则

《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则的核心是遵从当事人的意思,它是指自然人、法人和其他组织在是否订立合同、同谁订立合同、订立什么样的合同以及变更转让合同和选择解决合同纠纷的方式时,完全由他们自己决定,任何单位和个人不得非法干涉。但自愿原则并不意味着当事人可以随心所欲地订立合同而不受任何约束,它必须是在法律规定范围内的自愿。

(三)公平原则

《合同法》第5条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。” 《民法通则》第4条规定:民事活动应当遵循公平原则。可见,公平原则既是民法的基本原则,也是合同法领域中确定的基本原则。合同的公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要基本平衡,即双方当事人之间给付与对待给付之间要具有等值性。公平原则实际上是社会道德的观念,其具体要求为:(1)在订立合同时,应当根据公平原则确定双方的权利和义务,不得欺诈,不得滥用权利,不得假借订立合同恶意进行磋商;(2)根据公平原则确定风险的合理分配;(3)根据公平原则对合同作出解释,确定违约责任。

(四)诚实信用原则

《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《合同法》在制定过程中首先贯彻了一个原则就是“诚实信用”原则。这个原则在现代合同法甚至整个民法里都被称为“帝王原则”。为什么会被提到这个高度?首先,在债法里,当事人不管有多少知识,但对未来的情况是无法预见的,但如果当事人是能够诚实守信的,合同就能得到严守,反之,合同再完美,都不可能得到严守。其次,从经济效能来考虑,当事人能够遵循该原则,则效率能够达到最高。例如,我到北京要订机票,如果我打一个电话,航空公司就把机票送来,这就省掉了很多交易费用。但是有人订票后,送来又不要了,大家经常这么干,不承认打过电话,最后航空公司就不会再开展送票,这样交易成本就增加了,交易过程就显得缓慢。再次,《合同法》要强调诚信原则,是考虑到需要在此之上建立一个义务群,对当事人的行为进行规范。这是现代民法发展的重要趋势和表现。

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从君子协定到经济契约精神——合同法常识(3)

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(五)合法原则

《合同法》第7条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”该条规定了订立、履行合同的合法原则,该原则也称公序良俗原则。违反公序良俗原则的类型主要有:危害国家公序行为类型;危害家庭关系类型;射幸行为类型;违反人权和人格尊严的行为类型;限制经济自由的行为类型;违反公平竞争行为类型;违反消费者、劳动者保护的行为类型;暴利行为类型等。公序良俗原则对于确保国家利益及社会道德秩序有着极为重要的作用。

三、合同的概念和分类〖*2〗(一)合同的概念大陆法系如《法国民法典》认为合同是基于双方当事人的一种合意而产生的法律关系(合意是指两个或两个以上的民事主体意思表示一致,合意以意思自治为前提)。英美法认为合同是一种允诺,注重合同是一个或一组许诺。我国《合同法》认为:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。合同与契约在本质上是一致的,两者现在已经不分开使用。实践中,合同可以以不同的名称出现,如合同、合同书、协议、协议书、备忘录,名字并不重要,关键是看其内容。

合同的法律特征:

(1) 合同是两个或两个以上当事人的法律行为,这就意味着合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人。

(2) 合同是以设立、变更和终止民事权利义务关系为基本内容或目的的协议。

(3) 合同是当事人在平等自愿的基础上且具有意思表示的一致性和真实性的协议。其中又包含三层意思:(1)当事人的缔约意思是自愿而为,双方地位平等,不是对方或第三人的强行所致;(2)当事人的内心须具有和追求法律效果,即发生法律上权利义务的目的性的意思明确;(3)当事人的内心意思和外在表示须具一致性。

(4) 合同须具有合法性、确定性和可履行性。

(二)合同的分类

按随着社会分工和商品交换的不断发展,人们的经济交往日益复杂。人们的经济交往大多是以合同的形式进行,根据不同的标准,可以对合同进行多种分类。合同的分类可以使企业更加准确地掌握同一类合同的共同特征及其成立、生效条件,以便于对合同的管理和合同纠纷的解决。

1双务合同与单务合同

双方当事人互负对待给付义务的合同,为双务合同;当事人一方负给付义务,另一方只享有权利的合同,为单务合同。现实生活中的合同大多数为双务合同,如买卖、互易、租赁、承揽等。这类合同的每一方当事人既是债权人,也是债务人,他所享有的权利,正是对方所负的义务;他所负担的义务,正是对方享有的权利。 双务合同与单务合同之区分,其意义在于合同履行时适用的规则不同。双务合同有对待给付及同时履行抗辩等规则,而单务合同则没有。

2有偿合同与无偿合同

有偿合同,是指当事人因取得权利(包括利益)须偿付一定代价的合同。无偿合同,是指当事人一方只取得权利而不偿付任何代价的合同,如赠与合同。

3诺成合同与实践合同

当事人意思表示一致即可成立的合同,为诺成合同;除双方当事人意思表示一致外,还必须交付标的物才能成立的合同,为实践合同。前者如买卖、租赁、承揽、雇佣、委托等;后者如使用借贷、保管、运送等。但现在银行借款合同、仓储保管合同、货物运输合同等已转变为诺成合同。 诺成合同与实践合同区分之意义在于确定合同是否成立以及标的物风险转移时间。

4要式合同与不要式合同

按合同的成立是否需要采作特定的形式或程序,合同可分为要式合同和不要式合同。合同一般为不要式合同,但如车辆、房屋转让、专利转让等为要式合同。

5主合同与从合同

主合同指不以他种合同的存在为前提,不受其制约而能独立存在的合同,如借贷合同。从合同指必须以他种合同的存在为前提,自身不能独立存在的合同,如随借贷合同而设立的抵押、质押担保合同。

6格式合同与非格式合同

按是否由法律直接规定来划分,合同可分为格式合同和非格式合同。格式合同如商品房的购房合同、保险合同等。

7有名合同与无名合同

有名合同指法律加以规范,并赋予一定名称的合同。如《合同法》规定的买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,融资租赁合同,承揽合同,建设工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同,居间合同等15类合同。无名合同指法律尚未特别规定的合同。由于社会生活中债权债务关系复杂多样,法律不可能对所有合同一一加以规定,故无名合同大量存在。

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产品质量及其法律(1)

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〖1〗一、产品与产品质量〖*2〗(一)产品《产品质量法》第2条规定:“本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”第73条又规定:“军工产品质量监督管理办法,由国务院、中央军事委员会另行制定。”“因核设施、核产品造成损害的赔偿责任,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”具体而言,《产品质量法》的“产品”应作如下理解:

1产品是经过加工、制作并用于销售的劳动成果

(1) 必须经过加工制作。加工、制作首先是指人类的劳动活动,产品是劳动的成果,凝结了人类劳动价值,非人类劳动成果不是产品。其次,加工、制作是指改变原材料、毛坯或半成品的形状、性质或表面状态,使之达到规定要求的各种工作的统称,因此产品的产生含有人类意志的活动,但不包括天然物如原矿、原油、天然宝石等。

企业与产品质量法(2) 必须用于销售。销售是指以交换形式,让产品进入消费、使用领域。用于销售是指产品加工、制作出来的目的不是供生产者、加工者本人使用,而是供他人使用。因此,产品加工、制作出来的目的就是用于销售,非为销售而加工、制作的物品就不是《产品质量法》意义上的产品。[案例31]

某地农民王某从省里一家小型煤矿场买了5吨煤准备过冬。当王某将煤放进炉里点火时发生爆炸,炸伤王某的右手、右腿。事后查明煤中掺杂有小雷管似的爆炸物,王某要求煤矿场承担赔偿责任,遭到拒绝后向人民法院提起诉讼。

由于采掘、提炼、提取、识别、组装等都属于加工、制作的范畴。此例中的煤是矿场职工经过开采所得,王某所购的煤是矿场以销售为目的而经过加工的,因此属于《产品质量法》第2条所称产品范围。2建设工程不是《产品质量法》中所规定的产品

建设工程是指工业建筑和民用建筑物的建造,为生产和生活提供不可缺少的场所。它有两种含义:一是形成固定资产的过程,由基本建设法规和合同法来调整;二是指已经形成的固定资产即不动产,包括各种房屋,各种管道,采矿业建设工程、交通、水利、防空设施的建设工程,各种构筑物,为施工而进行的建筑场地布置等。这些不动产有其特殊的质量要求,难以与经过加工、制作的工艺产品共同适用《产品质量法》,因而不属于《产品质量法》调整范围。但是工程建设所使用的建筑材料,如钢材、水泥、玻璃、门窗、电器等,在未与不动产混合之前,仍属于产品。我国《产品质量法》是从第二种含义上排除适用的。建设工程致人损害,《民法通则》第126条作了专门规定,《合同法》第282条进一步作了补充,从而弥补了我国产品责任制度的不足。

3初级农产品不属于《产品质量法》的产品范围

初级农产品如玉米、小麦等属于天然产品,它们与其他产品不同,特别容易受客观环境因素如气候、温度等的影响而产生潜在的、生产者不能控制的缺陷,另外,这些产品在市场上大批混杂出售,发现缺陷来源特别困难,因此,初级农产品,包括家畜、林、牧、渔业等,不适用《产品质量法》。

4军工产品不属于《产品质量法》的产品范围

军工产品指武器、弹药及其配套产品,包括专用的原材料、元器件等,由于这些产品一般不进入市场销售,因此,《产品质量法》第73条规定:“军工产品质量监督管理办法,由国务院、中央军事委员会另行制定。”

(二)产品质量

在商品经济条件下,产品质量表现为国家通过有关法律、法规、质量标准规定的以及合同约定的,对产品适用性、安全性和其他特性的要求。它包括产品结构、机械物理性能、化学成分性能以及精度或纯度等内在质量,也包括产品的形状、色形等外观质量。质量是产品内在素质与外观形态两方面特性、特征的综合。产品质量是用户和消费者要求的集中体现。因而,产品质量的含义是很丰富的,主要表现在:

(1) 产品的适用性。产品要适合一定用途,能满足人的生产或生活消费需要,这是最基本的质量特征。

(2) 产品的安全性。它是指产品本身及其使用过程中对人体无伤害,对环境无污染的特征。

(3) 产品的可靠性。它是指在一定的时间范围和使用条件下,其特有的功能顺利地发挥而不发生故障的可靠程度。

(4) 产品的经济性。它是指产品在使用中能满足消费者的要求,省时、省力、省原料投入、省能源、操作简便易学、维修方便和物美价廉。

二、产品质量法概述

20世纪90年代初,由于当时我国科技尚不发达,工业产品的质量有近半数达不到国家和行业的标准,与国际水平的差距更远。某些从事商业生产的企业和经营单位,采用非法手段生产、推销伪劣产品,见利忘义,牟取暴利,坑害广大消费者;还有的更是不择手段,甚至达到谋财害命的程度;有的地方政府也想发伪劣产品的不义之财,全方位地采取地方保护主义,对不法分子生产、销售假冒伪劣产品的违法活动包庇纵容。就在这种伪劣产品屡禁不止、愈演愈烈的情况下,1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议论通过了《中华人民共和国产品质量法》,并于1993年9月1日正式实施。但这部法律颁行于市场经济体制建立之初,已很难完全适应形势的需要,第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于2000年7月8日对《产品质量法》进行了修改。新修改的《产品质量法》由原来的51条增加到74条,近2/3的条文有所修改。主要是进一步明确了各级政府在产品质量工作中的责任,建立起了企业产品质量约束机制,加强了行政执法机关的执法手段,特别是对生产、销售伪劣产品的行为加大了法律制裁的力度。此外,在对产品质量监督部门以及产品质量检验机构、认证机构等社会中介组织赋予质量监督、质量评价权力的同时,增加了承担相应法律责任的防止滥用权力的规定。

产品质量法是调整生产者和销售者因其产品缺陷而致消费者、用户或其他人以损害所引起的法律责任的社会关系的法律规范的总称。迄今为止,我国在短短的十多年时间内,在《民法通则》和一系列产品生产和质量管理的法律、法规中,已初步建立起了产品质量责任立法的体制,这标志着我国产品质量责任法规体系的正式形成和产品质量责任法制的初步确立。《产品质量法》是产品质量方面的“母法”,除此之外,还有与《产品质量法》相关的一些法律,如《民法通则》、《中华人民共和国食品卫生法》(试行)、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国计量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等等“子法”。

产品质量法主要有如下作用:

(1) 有利于加强对产品质量的监督管理,提高产品质量水平。首先,有利于加速企业的更新改造,改进产品质量,促进产品质量管理制度的完善;其次,有利于开展商品生产和销售的合法经营活动,以及预防和减少产品质量责任事故的发生。

(2) 有利于明确产品质量责任,保护消费者的合法权益。产品质量责任法是保护消费者合法权益的重要法律手段,使消费者在受到侵害时,依法向有关部门投诉,而有关部门亦可依法迅速解决纠纷,保护消费者的合法权益。

(3) 有利于维护社会经济秩序。产品质量法通过规定生产者、销售者的产品质量义务,来规范市场主体的竞争行为,以促进良好的产品质量责任意识的树立和健康的市场竞争机制的形成,从而达到维护社会经济秩序的目的。

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产品质量及其法律(2)

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三、产品质量的主要法律制度〖*2〗(一)质量标准制度产品质量标准简称产品标准,是指对产品质量所作的技术规定。其内容包括:产品种类、品种特性、产品质量技术要求(化学、物理、机械性能、电磁性质、使用特性、稳定性、器官感觉指标等)。依据《产品质量法》的规定,我国实行产品质量标准制度。产品质量标准是一定科技水平、生产及管理水平的体现。《中华人民共和国标准化法》及其实施条例把产品标准分为四级:国家标准(GB)、行业标准(IB)、地方标准(QB)和企业标准(Q/B)。在国家标准和行业标准中,根据标准实施的性质,又分为强制性标准和推荐性标准。

强制性标准是指必须执行的标准,一般是指有关人身健康、财产安全的产品标准和在国民经济中具有重大意义的产品标准。强制性标准必须执行,不符合强制性标准的产品,不得生产、销售、进口。

推荐性标准是指具有指导意义而又不宜强制执行的标准。它具有参照采用和自愿执行的特征。推荐性标准用附加符号“T”表示,大多是生产技术水平较高的标准,引以发挥企业的主观能动性。如新成果标准和具有国际水平以及国际先进水平的标准。[案例32]

1997年6月4日晚上9点多,某厂职工何林的妻子在家中洗澡,何林和儿子在客厅看电视。过了大约半个小时,其妻仍未出来,于是父子俩分别催促了一次,未有回应,何林等候几分钟仍未见动静,感到了情况不妙,遂用力撞开浴室门,发现妻子昏迷不醒斜躺在地上。何林急送其妻到医院抢救,但因一氧化碳中毒太深而不治身亡。惨剧发生以后,何林仔细查看热水器,才发现该热水器无产品质量检验合格证明,热水器及包装盒内也无警示标志或中文警示说明。何林随即找到销售该热水器的某商场,商场告诉他应去找生产厂家。何林好不容易找到该厂时发现,该厂根本不具备生产合格热水器的设备和技术,何林要求该厂赔偿损失,厂家却推说热水器是在商场买的,应找商场。无奈,何林只得向人民法院提起诉讼。当地人民法院受理以后,请某技术监督部门对热水器进行了质量监督检验,发现热水器有7项技术指标不符合国家有关标准的要求,属劣质品。当地人民法院根据该检验结论,作出判决:责令该厂和商场停止生产销售该类热水器,赔偿受害人家属丧葬费、死亡赔偿金等共计15万元,没收违法生产、销售该热水器的违法所得,并处罚款。

本案中,热水器有7项技术指标不符合有关国家标准的要求,违反了强制性产品标准,属于有缺陷的劣质品。人民法院的判决是正确的。屈茂辉主编:《产品质量事故法律对策》,长沙,湖南大学出版社,2002。

(二)生产许可证制度

为了加强产品质量管理,确保重要工业产品的质量,企业必须取得生产许可证才具有生产该产品的资格。没有取得生产许可证的企业不得生产该产品,其进行生产所需的原材料、动力和生产资金不予提供。

企业要取得某种产品的生产许可证,必须具备下列条件:(1)企业必须持有工商行政管理部门核发的营业执照;(2)产品必须达到现行国家标准或专业标准(部颁或行业标准);(3)产品必须具有按规定程序批准的正确、完整的图纸或技术文件;(4)企业必须具备保证该产品质量的生产设备、工艺装备和计量检验与测试手段;(5)企业必须有一支足以保证产品质量和进行正常生产的专业技术人员、熟练技术工人及计量、检验人员队伍,并能严格按照图纸、生产工艺和技术标准进行生产、试验和检验;(6)产品生产过程必须建立有效的质量控制。

企业申请生产许可制,必须向产品归口管理部门提出,并抄报地方经委。产品归口管理部门接受企业申请后,应即组织测试、检验单位并吸收企业所在省、自治区、直辖市有关人员参加,对申请企业的有关产品和生产技术条件进行检查和评审。凡符合规定的条件的,发给生产许可证,并由国家技术监督部门统一公布名单。经检查、评审不合格的,允许企业经过整顿,达到条件后,再次提出申请。产品归口管理部门应当根据产品的特点,确定生产许可证的有效期。生产许可证到期或虽未到期而现行国家标准或专业标准作了修改的,要重新进行检查和评审。产品归口管理部门和技术监督部门要对取得生产许可证的企业加强日常监督,进行定期复查和不定期抽查。取得生产许可证的产品,必须在该产品包装上注明生产许可证编号和批准日期。

实践表明,实施生产许可证制度,能够有力地促进企业质量保证体质的建立和健全,提高企业管理水平和企业素质,使企业生产经营活动的各个方面在质量第一的前提下协调起来,保证了广大用户和消费者的利益,利于产品的扩散流通

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产品质量及其法律(3)

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(三)企业质量体系认证制度

企业质量体系认证是指依据国家质量管理和质量保证条例标准,经过认证机构对企业质量体系的检查和确认并通过颁发认证证书,证明企业质量保证能力符合相应要求的活动。

企业质量体系认证的依据是等同采用ISO9000的质量管理和质量保证系列标准。如果现行标准内容不能满足认证需要时,认证委员会可以组织制定补充要求,经国家技术监督局确认后实施。

产品质量是企业的生命,也是企业生产经营活动的各个方面的综合反映。在质量的形成过程中,影响质量的因素很多,都会对产品质量产生不同的影响。企业要想在竞争中生存取胜,必须使其生产的产品做到满足用户的期望;符合有关标准和规范;遵守国家有关法律法规要求;价格上有竞争力;能保证企业获得利润。要达到上述目的,企业必须建立质量体系,对生产经营环节进行妥善组织,对影响产品质量的技术、管理和人员的各项因素进行控制。通过建立企业质量体系,企业可以有效地减少、消除及预防产品质量缺陷的产生,并可以使用户、消费者对企业的产品质量产生信任感,相信该企业具有持续稳定地生产符合质量标准的产品的能力。

企业质量体系认证制度主要内容是:(1)认证申请。根据自愿原则,企业可以申请企业质量体系认证;接受企业的认证申请的部门是国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构。(2)颁发证书。企业提出认证申请后,经认证合格的,由认证机构颁发企业质量体系认证证书。企业获准质量体系认证证书后,在认证证书有效期内(一般是5年),申请相应的产品质量认证、生产许可证等产品质量证件时,均免于对企业质量体系的检查。

(四)产品质量认证制度

产品质量认证,是指借助于合格证书或合格标志,来证明某一产品或劳务项目符合特定的标准或规格的活动。其主要内容为:(1)国家参照国际先进的产品标准和技术要求,推行产品质量认证制度。(2)根据自愿原则,企业可以申请产品质量认证,接受其申请的部门是国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构。(3)企业提出认证申请后,经认证合格的,由认证机构颁发产品质量认证证书,准许企业在产品或者其包装上使用产品质量认证标志。

产品质量认证的对象是产品,因主要是指实物产品。对有国家标准和行业标准的产品,均可以申请产品质量认证。产品质量认证的依据是相应的标准及其补充技术要求,即具有国际水平的国家标准或行业标准。产品质量认证可分为安全认证和合格认证两种。对于实行安全认证的产品,必须符合标准化法中有关强制性标准的要求。对于实行合格认证的产品,必须符合国家标准、行业标准或地方标准的要求。企业可以根据自己的需要及产品的性质,向不同的认证委员会申请产品质量认证。企业作为产品质量认证的申请人,申请产品质量认证必须具备下列四个条件:

(1) 中国企业持有工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》,外国企业应当持有有关机构的登记注册证明;其他申请人也应持有《营业执照》,同时该申请人必须能够承担民事责任。

(2) 企业生产的产品符合中国国家标准、行业标准及其补充技术要求,或符合国务院标准化行政主管部门确认的标准。

(3) 产品质量稳定,能够正常批量生产,并提供有关证明材料。

(4) 企业的质量体系符合国家质量管理和质量保证标准及补充要求。中国企业的质量体系必须符合GB/T10300.1~103005—88质量管理和质量保证系列标准的要求,外国企业的质量体系必须符合所在国等同采用ISO9000质量管理和质量保证系列标准的要求。

实行产品质量认证制度,保证了产品质量,提高了产品信誉,增强了产品的竞争能力,保护了用户和消费者的利益。产品质量认证实质上是一种提高商品信誉的标志制度。

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代理制度的兴起(1)

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陈解

代理作为一种商业经营手段,在我国出现由来已久。据有关史料记载,汉代已有“节狙侩”,即为买卖牵线撮合的经纪,唐时称“牙人”。当时所从事的交易局限于牲畜、农产品方面,规模也较小。后来虽有发展,但由于封建统治者重农抑商政策的限制,没能有大进展。近代,帝国主义列强在侵略我国的同时,输入资本主义商品贸易,一时间我国沿海口岸买办洋行林立,商事代理甚为活跃。但此时的商事代理活动,是以强权和官商为背景的,并非现代自由经济意义下的商事代理实践。随着资本主义商品经济的发展,代理制度也日益完善,1804年的《法国民法典》将代理制度作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”,实现了代理制度的初步立法化。1900年的《德国民法典》则对代理行为制定了完善的行为规范,将代理制度列入“法律行为”一章加以规定,并被许多大陆法系国家和地区的立法所效仿。在我国现行的民事立法中,明确规定了代理制度,并将代理区分为直接代理和间接代理。其中,我国《民法通则》第4章第2节是关于代理制度的一般规定及关于直接代理制度的规定;我国《合同法》第21章则设有两个条文(第402条和第403条),规定了间接代理关系消灭的特殊原因。

一、代理行为的规范:代理法

任何法律制度的设计都必须反映特定的社会需要,而对于此种社会需要的回应即是该制度设计的价值所在。代理乃代理人基于本人(被代理人)之授权而与第三人进行法律行为所发生的三方当事人之间的权利义务关系,其本质在于代理行为的法律效果归属于代理行为主体(代理人)以外的本人(被代理人)。这种行为主体与行为效果在时空上的分离体现了民事主体范围的扩张和补充其民事行为能力不足的现实需要,并在客观上实现了代理制度的经济功能。

企业与代理法因此,代理是指代理人按照本人的授权,代表本人同第三人订立合同或发生其他关系的法律行为,由此而产生的权利义务直接对本人发生效力。这里的本人就是委托人(Principal)。比如北京的甲(公民或法人)委托上海的乙(公民或法人),以代理人的身份、用被代理人的名义,在上海与丙(公民或法人)订立一项购买某种商品的合同,乙在代理权限内负责与丙谈判、签订合同,合同的权利、义务则由甲向丙承担。显然,如果代理人在委托人的授权范围内行事,则其行为对委托人构成约束、而对代理人则一般没有约束。如果代理人未经授权或超越授权行事,则其行为对委托人不构成约束,而由代理人承担其义务并享受其权利。

《民法通则》第63条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”

由此可见,代理必须具备下列特点:

1代理人必须以被代理人的名义进行活动

如果是以自己的名义进行活动的就不是代理。比如委托代理与信托关系的区别就在这里,委托代理可以进行代购代销,信托关系也可以代购代销,但前者是以被代理人名义进行的,产生的权利、义务均由被代理人承担;而后者则是以信托人(如信托商行、贸易货栈)自己的名义进行的,产生的权利、义务是由信托人承担的。这个差别关系重大。比如,若第三人没有履行能力了,在代理关系中损失就要由被代理人承担,代理人是不担这风险的;而在信托关系中,则损失由信托人承担。所以,信托人的风险就要比代理人大得多了,所以代理可以有偿也可以无偿,代理人可以是一般公民,并不一定要成为一个行业或有一定的组织(当然更多的是律师事务所、专利代理所等专业机构);但信托却必须是一定的组织,有法人资格,能承担经济风险。

2代理人必须以被代理人名义与第三人进行有法律意义的活动

代理是一种民事法律行为。只有代理人为被代理人实施的能够产生民事权利义务的行为才是代理行为,如代签合同。不在双方当事人之间产生权利义务关系的行为,如代友请客则不属于民法上的代理行为了。如果不与第三人发生法律关系,或与第三人发生非法律性的关系,那也不是民事代理。比如代人抄文稿、代人清算财务账目等,只是提供劳务,不和第三人发生关系,那是劳务关系,不是代理。比如代人请朋友聚会、吃饭等,那是传达,也不产生法律上的权义,也不是代理。

3代理人必须限在代理权限内进行活动

如果超越了代理权限进行活动,事后被代理人不予追认,所进行的活动就会无效,被代理人不承担责任,由此造成的损失要由代理人承担了。

懂得了这点,企业经营者就要注意,凡对方(公民或法人)不是亲自参加民事活动而是由他人代理的,就必须首先严格核查代理人的代理资格和代理权限,现实生活中因为不注意这方面的核查或核查不细不严,以致吃亏、上当甚至受骗,遭受巨大损失的事例真是多不胜数了。

4代理人以被代理人名义在代理权限内进行的活动,一切法律后果应由被代理人承担

民事行为不仅包括合法的、对被代理人有利的法律后果(权利、义务),而且也包括代理人有过错(故意或过失)而造成的违法的或对被代理人不利的后果。所以,选择代理人和授予多大的代理权限,这是必须十分慎重对待的事,选人不当是会出大事的,企业的经营者尤其要注意这一点。

二、代理的适用范围

代理的适用范围有两句话可以概括:

一是适用极广。比如各种民事法律行为,特别是经济性的民事行为大多是能代理的;还如非民事的其他法律行为,如行政性、财政性的法律行为,交税、申请专利、注册商标、广告宣传、核准登记;再如各种诉讼活动,无论民事、刑事、行政等何种诉讼,均可请比自己更内行、更有此种能力的亲戚、朋友或家属代理,或请专业律师、专家代理。法人的事情更是不可能事事均由法定代表人亲为,而必须通过职工代理日常各种业务活动。

二是有所限制。代理也不是万事均可采用、无所限制的。如《民法通则》第63条第3款规定:“依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。” 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第78条规定:“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为,本人未亲自实施的,应当认定行为无效。”比如:

(1) 具有人身性质的民事法律行为不得代理。具有人身性质的民事行为因为和自然人个人的知识水平、思想感情、工作能力等密切联系,和自然人的人身不可分割,所以不能适用代理。如婚姻行为(结婚登记、离婚登记、离婚诉讼等;但离婚诉讼中,如一方在国外,有正当理由,不能回国亲自参加诉讼时,已允许经国外公证和我国使馆、领事机构证明,委托国内亲属代理)、收养行为、立遗嘱、放弃继承或受遗赠,文艺、学术的创作行为(出版、演出合同等)等。还要特别注意,法人也有人身性的行为不能代理的,比如请全聚德制作烤鸭等,还有建筑包工合同等,都是不允许其他任何法人代理的。

(2) 被代理人无权进行的行为不得代理。代理人所代理的行为必须是被代理人有权进行的,这是代理行为的前提。内容违法的民事行为和侵权行为都不能代理,都不产生代理权和代理后果。另外,某些法律行为只限特定的组织机构才能代理,如专利代理、进出口代理、出版代理等业务,只有国家批准的特定机构才能经营。

(3) 双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为不适用代理。双方当事人约定必须由本人亲自实施的行为,必须遵从约定,不适用代理。如加工承揽合同中,如果约定必须由加工人亲自完成加工承揽任务,那么加工人就必须亲自工作而不能委托他人代为完成。

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代理制度的兴起(2)

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陈解

三、代理与相关概念〖*2〗(一)代理与传达传达是指传达人传送表意人已确定的意思表示,传达人不为自己的意思表示。代理与传达的区别意义在于:(1)传达人不必有行为能力,而代理人必须有行为能力,如7岁小孩可为传达人。(2)传达人传达不实,本人可以撤销,但由此造成的损失由本人承担。代理人因自己的过错给被代理人造成损失的,代理人通常承担赔偿责任。

(二)代理与代表

法人组织必有代表人,如公司的董事长是公司法人的法定代表人。区分代理与代表的法律意义在于:(1)代表人与法人是民事主体间的法律关系,是一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系,是两个独立的民事主体。(2)代表人为法人实施民事法律行为,即为法人的民事法律行为,不发生效力归属的问题;代理人的行为不是被代理人的行为,仅其效力归属于被代理人。(3)代表人为法人所为的行为,包括民事行为和事实行为,均为法人行为;代理人为被代理人所为的行为,仅得为民事法律行为。

(三)代理与行纪

行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。区分代理与行纪的意义在于:(1)行纪人是以自己的名义为民事法律行为;代理人是以被代理人的名义为民事法律行为。(2)行纪的后果直接归属于行纪人,然后由行纪人移转于委托人;代理的后果直接归属于被代理人。(3)行纪必为有偿法律行为,代理不以有偿为要件,如监护人代理被监护人实施民事法律行为。

(四)代理与委托

委托和代理的区别在于:(1)委托规范的是委托人和受托人双方之间的关系;而代理规范的是本人、代理人和第三人的关系。(2)代理关系中代理人代理的对象是进行意思表示和接受意思表示的行为;而委托中受托人代为实施的行为可以是法律行为,也可以是事实行为。(3)代理包括对内和对外两种关系,对内是代理人和被代理人之间的关系,而对外是代理人和第三人之间的关系;而委托只是委托人和受托人之间的关系。

(五)代理与代位权

代位权是指债务人怠于行使对他人的到期债权,损害债权人利益时,债权人为保全债权,代位行使债务人的权利。区分代理与代位权的意义在于:代位权是债权人的固有权,债权人可以以自己的名义行使,无须取得债务人的同意。代理人进行代理行为以取得代理权为前提。

四、代理的法律作用

从民法意义上讲,代理制度的作用,直接体现在两个方面:一是对当事人民事能力之扩张,一是对当事人民事能力之补充。

(一)民事能力之扩张

民事能力之扩张表现为:借助代理人的能力,民事主体不仅可以延长其手足,而且可以延伸其意志。当某一民事主体希望在同一时间完成不同空间或者不同领域的交易活动时,其意思表示只有通过代理人而为之才能避免事必躬亲、分身乏术之苦。

(二)民事能力之补充

民事能力之补充则主要体现在法定代理制度中。法定代理制度赋予那些不具备完全民事行为能力者的监护人代理实施被监护人法律行为的权利,使被监护人欠缺的民事行为能力得到补充,从而满足了被监护人参与民事活动的需求,实现了自己平等享有民事权利的愿望。

从经济意义上讲,代理制度并非人为设计的而是市场选择的结果,代理制度在经济活动中的运用实现了“人与物”的优化组合,真正体现了“人尽其才,物尽其用”。具体而言,代理不但促进了社会的专业化分工,并在实践中日益组织化和规范化,有利于实现经济的规模效益,节约了信息成本,降低了交易费用。

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票据及其法理(1)

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陈解

菲茨杰拉德问海明威:“富人和我们有什么不一样?”

海明威说:“银行允许他们随便开支票。”

在现代企业经营活动中,票据的使用是经常的和大量的。如果把现代企业经营活动比作一个有机体,可以说,票据则是这一有机体的血管中流动的血液,是企业正常运转的润滑油。现在,在商业交易乃至日常生活中,都普遍使用各种票据特别是支票进行结算。在国际贸易中,则普遍使用汇票或本票进行结算。票据是商事活动中不可缺少的重要工具。随着市场经济的充分发展,因商品交易、资金调拨等经济行为而发生的货币收付日益繁多,用现金方式来进行这种货币收付已不能适应市场经济发展的需要,非现金结算方式取代了现金结算。1995年5月10日通过的《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法》),为我国非现金结算方式的操作、运行提供了法律依据。另外中国人民银行还制定了《票据管理实施办法》和《支付结算办法》等有关票据方面的实施办法及配套规定。

第一节票据及其法理〖1〗一、票据的概念票据,是出票人签发的,约定由自己或委托他人,在一定时间、一定地点,按票面所载文义无条件支付金额的有价证券。票据是使用代替现金起流通手段和支付手段来结算债权债务的信用工具。

票据有广义和狭义两种含意。广义的票据,指商业活动中的一切凭证,如发票、提单、栈单、汇票、本票、支票等;狭义的票据,指限于以支付一定金额为目的的票据,即汇票、本票、支票。《票据法》第2条第2款规定:“本法所称票据,是指汇票、本票和支票。”

票据法上的票据必须具备四个条件:必须有两个最基本的当事人,即出票人和付款人;必须载明一定的金额;必须无条件支付一定金额;必须能够流通。

企业与票据法票据具有以下法律特征:

(1) 票据是金钱证券。以金钱为给付标的,能够代替现金作为支付工具和流通工具。

(2) 票据是设权证券。票据的权利义务随票据的设立而产生。

(3) 票据是无因证券。无因证券又称抽象证券,尽管票据的作成或转让是有因的,但票据一经作成就具备了法定的条件,票据权利就即告成立,票据义务也随之产生,债权人就可以行使票据权利,债务人就得履行票据义务,谁占有票据,谁就是票据的权利人,就有权行使票据权利。

(4) 票据是一种要式证券。票据的制作必须依照法定的条件和要求作成,必须具备法定的形式和内容,才能产生票据的法律效力。如果票据没有载明必要的记载事项,或者记载的事项有欠缺,除《票据法》另有规定外,票据无效。如《票据法》第4条中规定:“票据出票人制作票据,应当按照法定条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任。”

(5) 票据是一种文义证券。票据的权利和义务,是完全根据票据上所记载的文字意思表示来决定其效力的。一般情况下,当事人不能以票据记载以外的任何理由,而改变票据的效力。

(6) 票据是一种流通证券。持票人可以通过背书或交付自由转让其权利,并且在票据规定的期限内可以转让多次。

二、票据的种类〖*2〗(一)汇票出票人签发一定金额、委托付款人在见票时或指定的到期日,向持票人无条件支付的票据。汇票是一种支付命令。汇票一般有三个当事人,即出票人、付款人和收款人。

汇票按出票人的不同,可分银行汇票和商业汇票;按付款期限的不同,分为即期汇票和远期汇票;按有无附属单据,分为光票和跟单汇票;按照记载受款人方式不同,还可分为记名式汇票、指示式汇票和无记名汇票。例如:汇票金额人民币10 000元深圳2003年4月20日凭票于2003年7月20日付给李××人民币壹万元。对价收讫。此致

欧阳××先生

陈××

(二)本票

又称期票,是出票人签发一定金额,在指定到期日由出票人自己无条件支付给收款人或执票人的票据。本票只有两个当事人,即出票人和收款人(或持票人)。例如:深圳2003年4月20日

兹经本人允诺于见票时即付给李××先生或其指定人人民币壹万元。对价收讫。

陈××(出票人)

本票,按照出票人的不同,分为银行本票和商业本票;按付款日期不同,分为即期本票和远期本票。

(三)支票

支票,是指由出票人签发的,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票是无条件的支付命令。支票一般有三个当事人,即出票人、付款人、收款人或者持票人。

支票,按照付款方式有无特别保障和限制,分为一般支票(即现金支票)、保付支票(由付款银行在票面上加注“保付”或“照付”字样)、划线支票(票面上划有两条平行线,也称转账支票)。

除上述三种票据,《票据法》还对涉外票据作了界定。涉外票据是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中,既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。

三、票据行为〖*2〗(一)票据行为的概念及分类票据行为是以发生票据上的权利义务关系为目的所实施的书面行为,它表现为出票、背书、承兑、参加承兑、保证等。票据行为可分为基本票据行为和附属票据行为。其中出票是创设票据的基本行为,票据上的权利义务都是由于出票而发生的,所以叫做基本票据行为,或称主票据行为。其他票据行为则都是以出票为前提才发生的,如背书、承兑、付款等,所以叫做附属票据行为,亦称从票据行为。不同的票据,所涉及的具体票据行为是不同的。如汇票需具备上述全部法律行为;本票由于出票人即是付款人,故无需承兑、参加承兑行为;支票的付款人是银行或其他金融机构,无需保证行为,只有出票和背书两种行为。

(二)票据行为的法律特征

票据行为有以下法律特征:

1票据行为是一种要式行为

票据行为必须按照《票据法》规定的应记载的事项的全部要件制作,如缺少出票人的姓名或银行名称、金额、出票日期等必备要件之一的票据即属无效票据。如果记载了法律禁止记载的事项,例如在票据上记载出票人不负担保付款的责任,这种记载不发生法律效力;如按规定承兑须在票据正面签章,背书必须在票据背面进行等,这样就会影响票据行为的法律效力。票据行为的要式性有利于票据的流通。

2票据行为是一种独立行为

票据行为之间互不依赖,分别独立,某一行为的无效,不影响其他行为的效力,只要该票据行为符合法律规定的要式就发生法律效力,其他票据行为被认为是无效或被撤销,也不影响该票据行为继续有效。例如,出票人某甲的出票行为被认定为无效,但该票据的收款人某乙收下票据并将票据背书转让给丙,这种情况下,乙不得以出票行为无效而推脱自己所应承担的责任。

3票据行为是一种无因行为(抽象性)

这是指票据关系超脱于票据的基础关系(原因关系)而发生,即票据行为只要要式具备,便产生法律效力,行为人必须依照行为时的文义负票据责任,即使基础关系无效或存有其他缺陷,也不会对票据关系产生任何影响。例如,甲经过背书将汇票转让给乙,原因是甲购买了乙的商品,后发现乙提供的商品质量与原来双方的约定不符,这时双方的购销纠纷应按合同法规定解决,但甲对乙的票据责任是不能解除的。

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票据及其法理(2)

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陈解

(三)出票行为

出票是按法定形式制作成票据交付给收款人的行为,票据上的一切权利义务均因出票而产生。出票行为包括两个内容:作成票据并在票据上签字;将票据交付给收款人。出票人是债务人,持票人是债权人。只有制作并交付了票据,才算完成了出票行为。

票据是要式证券,出票人只有将法定内容记载于票据上,才能产生票据的效力;缺少法定内容的票据,如发票人姓名、收款人姓名、票据金额付款时间、地点、出票时间、地点及出票人签名等绝对应记事项之一的,即使已经完成了交付行为,也不能认为票据有效。

(四)背书行为

背书是票据持有人在票据背面批注签章,将票据转让给他人的行为,背书也包括两个内容,即在票据后面背书,和将已背书的票据交付给被背书人。背书人是被背书人的债务人,被背书人是背书人的债权人。

背书的效力有三:(1)转移效力,即通过背书,将票据的一切权利转让给被背书人;(2)担保效力,即保证票据必然会被付款或承兑;(3)证明效力,即保证出票人及前手背书人的签名的真实性,票据的有效性和合格性。

背书的方式有二:(1)记名背书,即在背书中记明被背书人的姓名,并由背书人签章;(2)空白背书,即背书人只签署自己的姓名,而不记载被背书人的姓名。

背书人在背书时必须把票据上的全部金额同时转让给同一个被背书人。只转让票据金额的一部分,或将票据金额分别转让给几个被背书人,这样的背书是无效的。

背书人对其后手负有担保票据被承兑或付款的责任。背书人一经在票据上签字,即为票据的债务人,将与其他在票据上签名的人共同承担连带责任。日后如有付款人对票据拒绝付款,执票人有权向任何背书人进行追索,请求偿还票载金额。

被背书人,有权取得背书人原有的一切票据权利。他既可以向付款人要求承兑、付款,也可将票据再背书转让。当票据遭到拒付时,他有权向所有背书人及出票人的保证人进行追索。

(五)承兑行为

承兑行为,指汇票的付款人同意承担支付汇票所载金额的义务,在票面上作出表示承认付款的文字记载及签章的行为。也可以说,是汇票付款人承诺负担票据债务的行为。汇票到期前,持票人(债权人)应向付款人(债务人)提示票据,要求承兑;付款人同意到期付款,在票据注明“承兑”并签章,承兑票据行为即告完成。

承兑有两种:一种叫做普通承兑,也称一般承兑、单纯承兑。这是一种无条件的承兑,即承兑人对出票人的付款命令,毫无保留地加以确认。另一种叫做保留承兑,又称非单纯承兑、附条件承兑。这是指承兑人在承兑时对票据的到期付款附加某种保留条件。保留承兑又可分为两种:即部分承兑和对付款额、付款地点、付款时间等限制条件的承兑。

一般地讲,汇票是否提示承兑,由持票人自由决定,但通常情况下持票人(尤其是远期汇票)都主动、及时地进行承兑提示,这样可以及早地得知付款人是否加入票据关系,以便在付款人拒绝承兑时,及时行使追索权,保障自己的权利;以及在付款人承兑后,提高票据的信用,增强其流通性。未经承兑的汇票,付款责任未确定,不易被人接受。可见,承兑的作用主要是确定付款人对汇票的付款责任。付款人未承兑以前,对汇票不负任何责任;一旦承兑,付款人就成为汇票的主债务人,对汇票的到期付款负绝对责任。

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票据及其法理(3)

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陈解

(六)保证行为

保证行为是票据保证人发生保证债务的行为,即票据债务人以外的第三人担保票据债务履行的行为。票据的债务人包括出票人、背书人和承兑人,都可成为被保证的对象,保证使保证人与被保证人之间产生票据法律关系。保证人的责任以被保证人的责任为限,因此被保证人不同,保证人的责任也不同。

保证是一种要式法律行为,只能在票据本身或粘单上表示,在票据或粘单以外的保证,不具法律效力。要在票据上载明保证人担保债务的意思表示、被保证人的姓名、保证人的签章。

票据保证与民法保证不同,是一种单方行为,保证人的行为成立不需取得债权人的同意;民法上的保证是契约行为,必须得到债权人的同意。

票据保证又是一种独立行为,即符合法定形式就可单独成立。在一般情况下,即使被保证人的债务无效,保证人仍承担其保证责任。这与民法上的保证以主债务存在为前提不同,民法上保证人承担的是从属责任,若被保证的债务无效,保证人的从属责任就可以免除。

票据保证的金额可以是全部,也可以是部分,凡是没有注明保证的具体金额或保证比例的,视为全额保证。保证一经成立,保证人与被保证人所负责任相同,在被保证人不履行票据义务,保证人代为履行后,可以行使持票人对承兑人、被保证人和他的前手的追索权。

四、票据法律关系〖*2〗(一)票据关系与票据法上的非票据关系因票据的发行而生的当事人之间的法律关系称为票据法上的关系,其中分为票据关系和票据法上的非票据关系。票据关系指票据上的当事人基于票据行为而发生的票据法上的债权债务关系。凡取得票据的人即取得票据上的权利。凡在票据上签名为某种票据行为的人即负一定义务。不持有票据者即不能行使权力。例如,收款人因持有票据而有向付款人请求付款的权利;付款人(在本票即发款人)因列名于票据而有付款的义务。他们之间的权利义务只根据票据文义发生,与其他票据以外的事实无关。他们之间权利的行使、移转与消灭也完全根据票据法的规定。

票据关系中最主要的是收款人与付款人间的关系,亦即收款人请求付款人的权利。在发票人与付款人之间,发票人委托付款人付款,付款人承担付款(在汇票为承兑)的关系。在发票人与收款人之间,发票人向收款人交付票据后负有担保付款人向收款人付款的义务,在收款人遭到拒付后有付款的义务。收款人在遭到拒付后有向发票人行使追索权的权利。

票据法为使票据债权人能顺利行使其权利,以维持票据制度的作用,使票据上的关系人享有某种权利时,因此种权利而发生的关系,不是直接基于票据行为而发生,这时的关系是票据法上的非票据关系。这种权利只能称为票据法上的权利。例如:

(1) 对于因恶意或重大过失而取得票据者,正当权利人的票据返还请求权。

(2) 因时效或手续欠缺而丧失票据上权利的持票人对于发票人或承兑人的利益偿还请求权。

(3) 汇票持票人请求发票人发给汇票复本的权利。

(4) 汇票的复本持票人请求复本接受人交换复本的权利。

(5) 汇票的腾本持票人请求原本接受人交换原本的权利。

(6) 付款人付款后请求持票人交换票据的权利。

(二)票据关系的基础关系

票据当事人之间,在票据关系发生之前常有一种作为发生票据关系的基础的关系,即票据当事人间接受票据总先有一种关系。票据关系发生在票据发行之后或接受之后,而基础关系则在票据发行之前或接受之前已经存在。这种基础关系不是票据法上的关系,是民法上的关系。有如下三种情形:

1原因关系

原因关系为当事人之间所以接受票据的原因。例如发票人所以发票给收款人,背书人所以将票据转让给被背书人,是因为他们之间原来有一种经济关系。在这种经济关系中,最普通的是买卖关系,例如发票人向收款人买货,为向收款人支付价金而交给票据(或发出汇票托他人付款,或发出支票指示银行付款,或发本票自己承担付款)。这种关系也可能是其他合同关系或债务关系,但皆为支付一定金额的关系。原因关系又称为对价关系。授受票据的原因,亦即一方授受票据的代价,所以又是一种报酬关系。

原因关系是民法上的关系,票据法规定的不是原因关系。因为票据为无因证券,原因关系不影响于票据关系。票据债权人行使票据权利时,不必说明其原因关系;票据债权人也不得借口原因欠缺或原因行为有缺陷而对善意持票人拒绝履行义务(原因欠缺或原因行为的缺陷只能作为直接当事人间或对抗恶意第三人的事由)。

2资金关系

资金关系是一种特殊的原因关系,指发票人与付款人间的基础关系。本票因系发票人自为付款人而无资金关系(本票如有担当付款人,发票人与担当付款人间也有资金关系)。汇票或支票的发票人之所以委托付款人付款,付款人之所以承担付款,当然因为他们之间有一定的关系。这种关系大约有如下几种:(1)付款人储存有发票人的资金(发票人已预先将资金交于付款人)。(2)发票人与付款人间订有信用合同(付款人应允发票人垫付资金)。(3)付款人对发票人欠有债务,借此以清偿。(4)发票人与付款人间虽未订立信用合同,而付款人自愿为发票人付款。(5)付款人付款后再向发票人请求补偿。

资金关系也是一种基础关系,所以与原因关系一样,与票据关系有牵连但又有分别,不能直接影响票据关系。详言之:(1)资金关系存在与否,不影响票据上的权利义务,发票人无资金关系而发出票据时,其票据仍有效。支票的发票人虽无资金,发出的支票仍有效,但应受处罚。(2)付款人虽受有资金,但无必承兑的义务。如不承兑,只在他于发票人间发生民法上的关系。(3)付款人既经承兑之后,不得再以未受资金为理由不履行票据上的义务。(4)发票人不得以已供给资金于付款人为理由,对于持票人不负票据上的责任(即在持票人向其行使追索权时仍应负责任)。

3票据预约

当事人间有了原因关系和资金关系后,尚需就授受票据有所约定,即对票据之种类、金额、到期日、付款地等达成合意。这种合意称为票据预约。所以先有原因关系,再有票据预约,然后根据票据预约发行票据,票据发行后才能发生票据关系。票据预约是民法上的关系,并不能直接发生票据关系。票据预约的有无与已发行的票据的效力无关,仅能成为直接当事人间的抗辩事由。票据预约是票据行为(发票或背书)的原因,票据行为是票据预约的履行,但票据行为是否遵守票据预约,对票据的效力也无关。

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票据及其法理(4)

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陈解

五、票据权利与票据责任〖*2〗(一)票据权利1票据权利的概念及种类票据权利,是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利,包括付款请求权和追索权两种。付款请求权是持票人最主要的权利,是持票人向票据主债务人行使的权力,是票据权利的第一次请求权。票据主债务人因票据不同而有所不同,在汇票中,它是指汇票的付款人或承兑人及其保证人;在本票中,它是指本票发票人及其保证人;在支票中,它是指支票的付款人。

追索权,又称偿还请求权,是持票人在行使或保全票据上权利,向应偿还票据金额义务人行使的权利。《票据法》第61条规定,票据到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及票据的其他债务人行使追索权。追索权是票据的第二次请求权,只有在票据权利的第一次请求权得不到实现时,也就是说,当持票人行使付款请求权遭到拒绝或有其他法定原因时,方可行使。

2票据权利的取得和消灭

票据权利的取得,亦称票据权利的发生。行为人合法取得票据,即取得了票据权利。当事人取得票据主要有以下几种情况:

(1) 从出票人处取得;

(2) 从持有票据的人处受让票据;

(3) 依税收、继承、赠与、企业合并等方式获得票据;

取得票据时必须注意以下几个问题:

(1) 票据的取得,必须给付对价;

(2) 因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的,不受给付对价之限制。但是,所享有的票据权利不得优于其前手的权利;

(3) 因欺诈、偷盗、胁迫、恶意或重大过失而取得票据的,不得享有票据权利。

3票据丧失的补救

票据为完全有价证券,票据权利人行使票据权利必须以占有票据为前提,因此,票据丧失后持票人就不能或暂时不能行使票据权利,而且在相对丧失的情况下有被他人冒领票据金额或被他人善意取得的风险。可见,票据丧失对持票人的利益影响重大。《票据法》对票据丧失规定了三种补救方法:挂失止付、公示催告程序、提起诉讼。

(1) 挂失止付。挂失止付是指失票人将票据丧失的事实通知票据的付款人,并指示付款人停止支付票据款项的一种票据丧失的补救方法。挂失止付制度是我国固有的习惯做法,且被实践证明是行之有效的。它可以使失票人用十分简便的手续来保障自己的票据权利。同时,为了不损害利害关系人的权利,保护善意并给付对价的正当持票人的权利,《票据法》进一步规定,申请挂失止付人在3日内,可以申请公示催告或者提起诉讼,以尽早结束票据权利处于不明确状态。

(2) 公示催告程序。公示催告程序是人民法院根据失票人的申请,以公告的方法,告知并催促利害关系人在指定期限内,向人民法院申报权利,如不申报权利,人民法院依法作出宣告票据无效的程序。《民事诉讼法》第18章第193条至198条对此作了专章规定。

(3) 提起诉讼。《票据法》规定失票人有权向人民法院就丧失票据提起诉讼,实际上这是借鉴了英美法系国家的普通诉讼制度,也是对公示催告制度的补充与完善。但《票据法》对失票人如何向人民法院提起诉讼没有详加规定,因此在实践中,其操作有些困难,须在将来出台的配套法规中进一步加以规定。

需要说明的是,在日常生活中,一些失票人常常通过报纸、电台、电视申明某某汇票、支票作废。这种做法于法无据,故不能发生法律效力。

4利益偿还请求权

利益偿还请求权,是指持票人所享有的票据权利因超过票据时效或者因票据记载事项欠缺而归于消灭的,依票据法的规定,对于出票人或承兑人,于其所受利益的限度内,得请求偿还该项利益的权利。

由于票据时效期间较短,持票人与普通债权人相比更容易因时效期满而丧失票据权利。同时,票据是一种严格的要式文义证券,持票人稍一疏忽,不遵守这些规定,也有丧失权利而受到损失的可能。在这两种情况下,票据的发票人或承兑人常有可能坐收利益。例如,甲收到乙的货物后,给其签发一张金额为5万元的支票,乙收到支票后因种种原因没有在6个月内到银行取款。6个月后,根据《票据法》关于支票时效的规定,乙的票据权利归于消灭。如果法律不给予其他补救手段,则对乙来说损失太大,这有失公正。为了纠正这种可能产生的不公正,各国和各地区的票据法一般都设置了利益偿还制度,以谋求票据当事人利益的平衡。《票据法》第18条规定:“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的,仍享有民事权利,可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”

(二)票据责任

《票据法》规定:票据责任是票据债务人必须向持票人履行的支付票据金额的义务。票据债务人依法履行其义务,是持票人取得票据金额,实现其票据权利的保证。我国正处于经济体制改革的转轨时期,社会主义市经济体制正在逐步建立,但还不够完善。我国的票据实践也必然要经历一个曲折的发展过程,特别是商业汇票的使用曾一度陷入困境,推广不开,其主要原因就在于:票据债务人不讲信用,以各种借口向持票人提出无理抗辩,不愿承担票据责任,致使大量的票据纠纷发生。这不仅损害了票据的信誉,在较大程度上也扰乱了商品交易的秩序。为严肃票据责任,《票据法》对票据责任制度作出了明确的规定,以明确哪些人是票据债务人,在什么条件下必须承担责任,以及对在什么情况下不得抗辩等问题,这是十分必要的。《票据法》对票据责任制度的规定主要表现在以下三个重要方面:

(1) 明确规定在票据上签章的人(包括出票人、背书人、承兑人、保证人)均为票据债务人,必须按照票据上所记载的事项承担票据责任。

(2) 汇票的付款人或承兑人、本票的出票人为票据的主债务人,负有无条件支付票据金额的责任;汇票和支票的出票人及其保证人,汇票、本票和支票的背书人及其保证人负有担保承兑和担保付款的责任;出票人、背书人、承兑人、保证人负有连带的责任。

(3) 限制票据债务人的抗辩权。《票据法》第13条规定:“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩。本法所称抗辩,是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”也就是说,票据债务人除非在持票人有恶意或重大过失取得票据的情况下,不得以自己与出票人之间的抗辩事由拒绝向持票人履行票据债务,也不得以自己与持票人之间的抗辩事由拒绝向持票人履行票据债务。[案例51]

1996年8月10日,甘肃某电器公司与浙江某无线电厂签订了订货合同,商定由无线电厂供应五种型号的“星星”牌音响800台,总价款36万元,结算方式为银行承兑汇票。合同签订后,该电器公司签发了金额为36万元的银行承兑汇票一张,收款人为浙江某无线电厂,并向自己的开户行农行申请了承兑。同年10月6日,该电器公司收到货物。投放市场后,因该批货物存在严重质量问题,被甘肃省工商局扣押封存,该电器公司即向其所在地基层法院起诉,要求浙江某无线电厂退还货款,赔偿损失,同时申请法院裁定农行暂停支付其申请签发的银行承兑汇票。浙江某无线电厂也不甘示弱,要求自己的开户行建行对汇票进行贴现。建行按操作规程向农行查询后,发出了银行承兑汇票划付报单。同时,该无线电厂还向农行发出传真,表示汇票如遭拒付,将向法院起诉农行,请求赔偿损失。

当地法院驳回了甘肃某电器公司要求裁定农行暂停支付银行承兑汇票的请求,要求农行在收到建行发出的银行承兑汇票划付报单后,如期履行承兑义务,将36万元划拨到建行浙江某无线电厂的账户。

本案涉及与票据有关的基础关系以及票据行为及票据的权利与责任等票据法律关系。

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商标及其法律常识(1)

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陈解

为了使消费者对企业的产品或服务有所区别认识,企业就要为自己的“孩子”作个标记——这就是商标。商标是商品生产者或经营者为了使自己的商品同他人的商品相区别而使用的具有显著性特征的标识,在商品销售活动中,起着区分不同商品生产者和经营者、表示和保证商品质量、保护企业产品系列、引导消费者购买的作用,因此企业必须注重商标的作用。目前,商标乃至知名商标(名牌)已成为日趋激烈的市场竞争活动中不可缺少的武器。商标战、商誉竞争也成为商品经济社会中常见的社会经济现象,商标行为则成为我国企业转变经济观念、转换企业机制的重要组成部分。企业要想发展生产,壮大经营,必须面向市场,在商标这面竞争旗帜引导下,采取积极有效的市场行为,实现企业的目标和利益。为此,企业必须掌握有关商标的基本知识,及时注册商标,加强商标使用管理,保护商标的专有权和专用权不受侵害,同时应用商标策略,培育企业的名牌、地区的名牌乃至市场的名牌,扩大企业在市场上的影响,帮助企业顺利地推销产品,获得发展。

第一节商标及其法律常识〖1〗一、商标的含义商标(Trademark)俗称牌子,历史上对“商标”一词有不同的译述,常见有“商牌”、“贸易牌号”、“货牌”、“品牌”等。商标在各国的定义不完全相同,世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第15条对商标作了如下定义:“任何一种能够将一个企业的商品或服务的标记或标记的组合均应能够构成商标。”按照我国商标法律和商标使用的实践,商标可以定义为:商品生产者或经营者为使自己的商品或服务与他人的商品或服务相区别,而使用在商品及其包装上或服务标记上的由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合所构成的一种可视性标志。显然,商标的法定构成要素就是:可凭视觉分辨的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合。我们比较熟悉的“茅台”商标,就是文字商标;奔驰汽车的奔驰商标(一个三角形外套圆环)是图形商标;凤凰自行车厂的“凤凰”商标,由文字“凤凰”和凤凰鸟的图形组合而成,即是文字和图形的组合商标。商品的气味、音响等,目前在我国尚不能被作为商标使用。企业与商标法什么是三维商标

三维商标又称立体商标, 它与我们通常所见的表现在一个平面上的商标图案不同,而是以一个具有长、宽、高三种度量的立体物质形态出现,这种形态可能出现在商品的外形上,也可以表现在商品的容器或其他地方。增加对立体商标的注册和保护规定是2001年新修订的《中华人民共和国商标法》所增添的新内容,这将使得我国的商标保护制度更加完善。

并不是所有的三维标志都可以作为商标注册。《中华人民共和国商标法》第12条规定:“以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。”由此可得出,以下三种三维标志的形状不能作为商标注册:

(1) 仅由商品自身的性质产生的形状,如书本形状、通用的灯泡形状等;

(2) 为获得技术效果而须有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,如剃须刀的形状、切菜刀的形状等;

(3) 使商品具有实质性价值的形状,如轮胎的形状等。商标具有的特征为:

(1) 商标是具有显著性的标志,既区别于具有叙述性、公知公用性质的标志,又区别于他人商品或服务的标志,具有特别显著性的区别功能,从而便于消费者识别。

(2) 商标具有独占性。使用商标的目的是为了区别于他人的商品来源或服务项目,便于消费者识别。所以,注册商标所有人对其商标具有专用权、独占权,未经注册商标所有人许可,他人不得擅自使用,否则,即构成侵犯注册商标所有人的商标权,将承担相应的法律责任。

(3) 商标具有价值。商标是一种无形资产,代表着商标所有人生产或经营的质量信誉和企业信誉、形象。商标所有人通过商标的创意、设计、申请注册、广告宣传及使用,使商标具有了价值,也增加了商品的附加值。商标的价值可以通过评估确定,例如,“绿丹兰”(化妆品和服装系列)商标经国有资产管理局授权的深圳无形资产评估事务所评估,认定该商标价值为12亿多元人民币。商标可以有偿转让:经商标所有权人同意,许可他人使用。

(4) 商标具有竞争性,是参与市场竞争的工具。生产经营者的竞争就是商品或服务质量与信誉的竞争,其表现形式就是商标知名度的竞争,商标知名度越高,其商品或服务的竞争力就越强。

一般来讲,使用在商标上的符号有:

TM——商标符,指已经向商标局登记(申请注册)或持有人声明拥有权利的商品商标。

SM——同上,用于服务商标。

R——注册符,指已经商标局核准注册的商标。

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商标及其法律常识(2)

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二、商标的分类

商标应该是企业的注册商标。只有商标使用人依法取得了商标专用权,即通过法定程序向工商行政管理机关提出申请,由国家工商行政管理局商标局核准注册,记入《商标注册簿》,在《商标公告》上刊登,并发给《商标注册证》,注册人才享有该商标专用权并受到法律保护。

商标按其构成和使用可以分为如下几类:

(一)按其构成分类

按商标构成成分划分,其形式一般有文字商标、图形商标和组合商标。文字商标是以文字组成的商标,比如“六必居”、“娃哈哈”、“Nestea”等等。图形商标是指由图形构成商标图案的商标。组合商标是指用文字、图形、记号等结合而成的商标。

(二)按其用途分类

根据商品的规格、品种、质量或生产、经营的企业来区分,其形式一般有营业商标、商品商标和等级商标等。营业商标,是生产或经营企业把特定的标志或企业名称使用在商品上的商标,又称为“厂标”或“商号”。如美国的可口可乐公司的商标及产品均为“可口可乐”。商品商标则是以商品的特定规格、品种来区分使用的商标。它是为了将特定规格、品种的商品与其他规格、品种的商品区分开而在个别商品上使用的商标,也称作“个别商标”。如贵州茅台酒,其出口商标为“飞天”,而国内商标则分别为“五星”和“工农”,这就很方便消费者认牌购货和选购到特定规格与品种的商品。等级商标则是指同一厂商在生产的同一品种而不同等级的商品上逐级使用的独自商标,利于消费者区分同一商品的不同等级、质量特点。

(三)按使用者分类

商标按使用者分类又可分为制造商标和销售商标。制造商标是指生产企业使用或注册的商标,其使用者就是商品的生产者,表明产品是谁制造的而使用在自己产品上的这种商标,也称为“工业商标”。销售商标则是由商品经营者为了表示商品由谁经营而使用在其销售的商品上的商标。这种商标宣传的是商品销售者的标志,使其经营销售的产品在市场上同别的商品展开商业竞争,因此也叫做“商业商标”。

(四)按注册与否分

商标除按其构成、用途和使用者进行分类外,还可以按其注册与否分为注册商标和未注册商标;按其信誉分为世界驰名商标、全国著名商标和地方名牌等等。其中,“驰名商标”的具体内容见本章第三节“商标权利的法律保护”。

三、商标的作用

商标是商品经济的产物。发达的商品生产和商品交换,对能够促进生产、加速流通、活跃市场、保护消费起独特作用的商标的要求日益迫切。商标也是企业产品进军国际市场的有力武器。

商标通常具有以下四个方面的作用:

(1) 商标是区分不同的商品生产者和经营者的重要标志。在商品经济社会,不同企业生产或经营的同种或类似的商品,其商品名称、包装设计、产品功效存在着相近甚至相同的情况,消费者如何在市场上区分这些商品,保护自己的权益不受侵犯,只有通过商标去辨别。这就要求企业通过商标,把自己的商品同其他企业的商品加以区别,并运用广告宣传等行之有效的促销手段吸引消费者购买自己的商品,以确保企业在市场上的地位,进一步巩固提高自己商标的信誉,树立良好的企业形象。

(2) 商标具有表示和保证商品质量的作用。企业使用商标,目的在于借助商标突出商品的质量、个性和特色。消费者根据自己的需要,选购商誉突出、质量有保证的商品。商品的质量是商品的灵魂,而商标的信誉则来自稳定的质量。使用同一种商标的商品都应该具有相同的质量,使用商标的商品质量一旦有了保证,在市场上就会获得消费者的信任,具有强大的生命力。

(3) 商标具有保护企业产品系列的作用。商标一经注册,便依法得到特殊保护。注册商标具有显著的特征,企业进行商品销售的广告宣传,就可以突出注册商标,以加强广告宣传的效果,而其他企业则不能申请与已注册商标相似、雷同的商标,这样就能禁止损害注册商标声誉的行为,起到保护企业产品系列的作用。

(4) 商标可以增强企业产品的国际竞争力,树立国际形象。随改革开放的逐渐深入,我国企业逐步走向国际市场,与国际间的经济文化、贸易往来日益频繁,商标在国际贸易活动中所处的地位日益重要,其作用也日益显著。在国际贸易活动中,没有商标的商品是没有市场的,如果企业的产品不能在出口国及时注册商标,就受不到出口国商标法律制度的保护,也无从在国际市场上建立自己的信誉,无法扩大商品在国际市场上的销售。

四、商标法概说

《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)于1982年8月23日通过,自1983年3月1日起施行。1993年2月第七届全国人民代表大会常务委员会对该法进行了第一次修订,2001年10月对《商标法》作了第二次修订。第二次修订从进一步“深化改革和扩大开放”目标出发,参照《与贸易有关的知识产权协定》和《保护工业产权巴黎公约》的有关规定,为适应国内外两个市场,对《商标法》进行了大幅度修订。

商标权是商标立法的核心问题,商标法的内容就是围绕商标权的取得,商标权的期限、续展和终止,商标权的转让和使用许可,商标权的法律保护等问题作出相应的规定,从而建立起规范商标关系的商标法律制度。

商标权又称商标专用权,是指商标所有人在法律规定的有效期限内,对其经商标主管机关核准注册的商标所享有的独占地、排他地使用和处分的权利。商标权是一种无形财产权,为知识产权的一种,故具有知识产权的共有特征。但商标权的客体不同于其他知识产权,其法律特征在内容上也与其他知识产权有区别。商标权作为法律上的一种权利,具有以下特征:

(1) 商标权具有独占性(专有性或垄断性)。商标权人对其注册商标享有专有使用的权利,任何第三者非经商标权人同意,不得使用。但商标权可以通过合同或者其他方式依法转让给他人。

(2) 商标权具有时间性。即商标权仅在法律规定的有效期限内有效并受法律保护;超过有效期限,商标权则不再受法律保护。但商标权人可以通过多次申请续展的方式使这种专用权永远存续下去。

(3) 商标权具有地域性。商标权具有严格的地域性,即通常所说的商标权的“属地原则”。商标权的地域性是指商标注册人所享有的商标权,只能在授予该项权利的国家范围内受到保护,在其他国家则不发生法律效力。但这并不排除在一定条件下适用有关的国际公约或双边协定而在别的国家取得商标专用权。

五、商标权法律关系主体和客体〖*2〗(一)商标权法律关系的主体商标权法律关系的主体包括权利主体和义务主体。权利主体即商标权人,包括申请商标注册并经主管部门依法核准,取得商标专用权的人和经合法转让而取得商标专用权的人。根据《商标法》规定,企业、事业单位和个体工商业者,对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。企业、事业单位和个体工商业者,对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。申请经批准后,即可取得商标专用权,成为商标权法律关系的权利主体。

对于外国人和外国企业的商标权主体资格,根据《商标法》的规定,外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理,或者按对等原则办理。

除上述外,依《民法通则》第96条的规定,个人合伙可以取得商标权,成为商标专用权人。

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商标及其法律常识(3)

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(二)商标权法律关系的客体

商标权的客体,是指商标权人享有的权利和承担的义务所指向的对象,即注册商标。未经核准注册的商标,一般不能成为商标权的客体。注册商标必须具备以下法定条件:(1)具备法律规定的构成要素,即要由文字、图形或者文字、图形的组合所构成。(2)要具有显著特征,即不能与他人已注册或已申请注册的商标的文字、图形相同或相近似。(3)商标使用在商品或者服务项目上客观效果良好,不会产生不良影响。例如将天安门以及其他革命圣地等带有圣洁美好意义的文字、图形使用在痰盂、卫生纸、裤衩等商品上,就会产生不良效果。(4)不得使用法律禁止使用的文字、图形,如与中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的文字、图形;与外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的文字、图形。[案例61]

世界著名的畅销杂志“Readers Digest”也在许多地区出中文版,中文名为《读者文摘》,并对该中文名称及时在中国申请了商标注册。

中国甘肃省出版的《读者文摘》杂志深受读者欢迎,发行量是全国文摘类刊物最大的。但因为没有及时申请注册,从1993年7月起,不得不将《读者文摘》忍痛更名为《读者》,从而导致发行量在更名初期剧降。

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识别不正当竞争行为(1)

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市场经济竞争的压力和利润的诱惑可能使某些企业抛开职业道德,甚至置法律于不顾,采取欺瞒、压榨、贿赂、虚假等投机取巧的非法手段达到侵占他人财产的罪恶目的。这些行为不但破坏了正常有序的市场流通,也给企业经济的发展造成阻滞和障碍。企业要从维护企业发展的根本利益出发,用反不正当竞争法为法律武器,理直气壮地抵制不正当竞争行为,必要时要对簿公堂,提起诉讼,直至追究违法犯罪者的刑事责任。企业参与经营活动,不仅要看到自身的经济利益,还必须考虑到社会利益。只有社会利益和企业利益协调一致,企业才会获得长远发展。企业必须保护经营者和消费者的合法权益,规范自身行为,维护市场秩序,开展公平竞争,避免陷入不正当竞争的误区而给自身发展带来损害。不正当竞争行为最初为《保护工业产权巴黎公约》所规定,该公约规定:凡在工商业活动中违反诚实经营原则的竞争行为即构成不正当竞争行为。 对于何为不正当竞争行为,各国在理论上和立法上的认识不尽一致。立法上,各国一般都采用概括和列举相结合的方法来规定不正当竞争行为。如德国的1870年《反不正当竞争法》第1条规定:行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿。 该法又逐条列举了不正当竞争行为的类型。我国同大多数国家一样,既采用概括法又采用列举法规定不正当竞争行为。

一、不正当竞争行为的界定

反不正当竞争法是市场经济中的基本法律制度,在市场经济法律体系中占有极其重要的地位。反不正当竞争法在市场经济国家被称为“经济宪法”,美国最高法院称其为“市场经济的大宪章”,这些足以说明反不正当竞争法在市场经济中具有举足轻重的地位。1993年9月发布的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》),对不正当竞争的概念作了较科学的概括。该法第2条第2款是这样规定的:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”这种界定科学地揭示了不正当竞争行为定义的本质属性,并概括了不正当竞争行为概念的四个基本要素(特征):

企业与反不正当竞争法(1) 不正当竞争行为的主体是参与市场竞争的违法经营者。《反不正当竞争法》第2条第3款规定,经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。非经营者不是竞争行为的主体,所以也不能成为不正当竞争的主体。

(2) 不正当竞争行为是经营者实施了不正当竞争手段的反竞争行为。反竞争行为有三种,即不正当竞争行为、限制竞争行为、垄断行为。不正当竞争行为区别于其他两种反竞争行为的不同之处在于它是经营者采用不正当竞争手段实施的行为。而限制竞争行为和垄断行为中,行为人采用的是限制竞争和垄断的手段。不正当竞争行为的实施手段有很多种,如诋毁竞争对手商誉、不正当有奖销售等。

(3) 不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。不正当竞争行为会直接或间接地侵害其他经营者的知识产权、财产权、名誉权、公平竞争权等合法权益,给其他经营者造成财产损失或名誉损害,甚至导致其严重亏损或破产倒闭。不正当竞争行为还会扰乱正常的社会经济秩序。市场经济本质上是要求公平竞争的经济秩序,而不正当竞争行为采用违反法律和商业道德的手段进行竞争,破坏了公平竞争的经济秩序。

(4) 违法行为和损害结果之间存在因果关系。也就是说,其他经营者、消费者所遭受的损害,是由经营者的不正当竞争行为引起的,只有二者之间存在因果关系,行为人才承担相应的法律责任。这是针对特定的竞争关系而言的。对于非特定的竞争关系来讲,由于某些不正当竞争行为并没有给其他竞争对手造成直接的损害,或是有些不正当竞争行为损害的是整个社会的经济秩序,没有明确、具体的受损害的经营者和消费者,这样,只要能够证明行为人确实实施了不正当竞争行为,行为人就应为此承担相应的法律责任。

二、不正当竞争行为面面观

反不正当竞争法列举了不正当竞争行为的11种类型,并明文规定对其加以禁止,这些不正当竞争行为主要是:

(一)假冒名牌行为

即假用和冒充其他经营者或其商品的名称、商标、质量和产地标志等以使人混淆和误解的行为。包括:

(1) 假冒他人的注册商标。

(2) 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。

如:甲酒厂生产的“太岁康”高粱酒,在本省市场上颇有名气。以后,乙酒厂推出“状元乐”高粱酒,其酒瓶形状和瓶贴标签的图样、色彩与“太岁康”几近一致,但使用的注册商标、商品名称以及厂名厂址均不同。两种商品装潢外观近似,足以造成购买者发生误认,故乙厂的行为构成不正当竞争。

(3) 擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品。

(4) 在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作出引人误解的虚假表示。

如:某啤酒厂在其产品的瓶颈上挂一标签,上印有“获1900年柏林国际啤酒博览会金奖”字样和一个带外文的徽章。此奖项和徽章均属子虚乌有。根据《反不正当竞争法》第5条第4项规定:“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示”,是不正当行为。因此,该行为应构成虚假表示行为。

(二)滥用独占行为

滥用独占是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争的行为。

公用企业,是指以为公众服务为目的,为满足公众日常物质生活需要而从事经营活动的企业,如电力、自来水、煤气供应、公共交通(公共汽车、铁路和轮渡等)、通信等各种企业。其他依法享有独占地位的经营者,是指除上述公用企业以外,其他依据法律、法规规定而享有独占经营权的经济实体,如烟草专卖企业等。

市场经济的发展,必须有相应的竞争机制,公平、合理的竞争,是增强企业活力,推动社会经济健康发展的必要条件。公用企业或其他具有独占地位的经营者限定其用户或客户购买其指定的经营者的商品,不但损害了其用户或客户的合法权益,而且排除了其他企业与其指定的经营者之间公平竞争的可能,从而也损害了其他企业的合法权益,妨碍了市场机制的正常运行,扰乱了社会经济秩序,是一种严重的违法行为。

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识别不正当竞争行为(2)

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(三)滥用权力行为

指政府及其所属部门,滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品以及限制其他经营者正当的经营活动,或者限制外地商品进入本地市场以及限制本地商品流向外地市场的行为。

认定滥用权力行为,应严格把握其构成要件:(1)滥用行政权力限制竞争行为的主体,只限于政府及其所属部门。政府及其所属部门滥用行政权力限制市场竞争,妨碍公平竞争的,属于《反不正当竞争法》的调整主体范围。(2)滥用行政权力限制竞争行为侵犯的客体,是市场上的其他经营者和其他地区的经营者。(3)从行为主体的主观方面看,政府及其所属部门之所以滥用行政权力限定他人购买其指定的经营者的商品,往往是因为被指定的经营者同他们有直接或间接的利害关系,因而不惜损害外地经营者的利益,目的在于保护本地区的利益,实行地方保护主义。(4)从行为主体实施限制竞争行为的客观方面看,由于政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的结果。一般都会直接或间接地损害其他经营者的正当经营活动,使他们失去公平竞争的机会,经济利益受到损失。凡符合以上四个方面构成要件的,即可认定行为人的行为违反了《反不正当竞争法》,应追究其法律责任。

(四)商业贿赂行为

是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。商业贿赂的主要形式是回扣,即在商品购销或者劳务中,卖方(承包人、服务方)在买方(承包方、接受服务方)明确标价应支付的价款外,另行扣除一部分,返还给买方的钱或物,以及单位或个人给予为自己推销商品、购买原料、联系业务、提供信息等活动的单位或个人的酬劳。回扣通常比较多的出现在商品的流通领域中,如商品购销、土地的转让与成片开发过程中;在建筑工程的承包、银行贷款,以及为取得政府对某种经营业务的行政特许等领域也大量存在,这些都对社会主义市场经济秩序造成了严重的危害。

(五)虚假广告行为

指经营者利用广告或其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。

所谓虚假广告,就是指内容与事实不相符和可能使广告对象或受广告影响的人误解,从而影响购买决策的广告。曾经风靡一时的某换肤霜案就是典型的虚假宣传行为。该广告宣称:“使用一次更换老化皮肤,使用八次彻底换个模样,并称经五家医院临床验证,有效率达100%。”《反不正当竞争法》第24条第1款规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

(六)侵犯商业秘密行为

见本章第三节“企业商业秘密及其法律保护”。

(七)倾销行为

即经营者以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品的行为。低于成本销售商品的价格,属倾销价格。倾销行为的本质在于破坏竞争对手的市场行销能力,挫败竞争对手,以便独占市场。这样不但不利于社会供销平衡,不利于国家资源的合理配置,也不符合价格浮动的上限和下限原则。但下列行为不属于不正当竞争:(1)销售鲜活商品;(2)处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品;(3)季节性降价;(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

(八)搭售行为

即搭售商品或服务的行为,是指经营者在提供商品或服务时,附带提供其他商品或服务。如某复印机销售公司在其客户购买复印机时,要求客户必须购买一定数量的复印纸,否则不予供货;再如某商店在销售紧俏香烟时,规定每销售一盒紧俏香烟,附带销售一盒滞销香烟。

(九)不正当有奖销售行为

指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则,利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易,排挤竞争对手的不正当竞争行为。不正当有奖销售指在市场交易中,经营者以购买商品能够得奖为招牌,推销商品,所奖财物实际摊入总成本,通过有奖的名义,在得奖者和不得奖者之间进行再分配,使有人多得一部分额外财物,有人少得一部分应得财物的迎合某种投机心理的促销方法。由于不正当有奖销售是一种非常规的促销活动,不是通过提高商品质量、降低成本、改善服务来提高在市场上的竞争力,而是利用购买者某种投机心理,增加销售。所以各国法律对有奖销售都严加限制,对某些奖售方式予以禁止。我国《反不正当竞争法》明确规定不得从事以下3种有奖销售:(1)采用谎称有奖或故意让内部人员中奖的欺骗方式,进行有奖销售;(2)利用有奖销售的手段,推销质次价高的商品;(3)抽奖式的有奖销售,最高的金额超过5 000元。

(十)诋毁商誉行为

《反不正当竞争法》第14条明确规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”如:甲电器销售公司与乙电视机厂因货款纠纷而产生隔阂,甲不再经销乙的产品。当客户询问甲的营业人员是否有乙厂的电视机时,营业人员故意说道:“乙厂的电视机质量不好,价格又贵,所以我们不再卖他们的产品了。”甲的行为即属于诋毁乙的商业信誉的不正当竞争行为。在不正当竞争中,损害竞争对手的商业信誉和商品声誉,主要的形式有:(1)捏造虚伪事实;(2)造谣中伤,故意歪曲损害竞争对手的企业经营形象;(3)散布虚伪事实;(4)含沙射影,标榜自己,诋毁竞争对手;(5)毁他扬己。

(十一)通谋投标行为

指投标者之间串通投标,抬高或压低标价,以及投标者为排挤竞争对手而与招标者相互勾结的行为。投标是一种市场竞争手段,因此投标中会出现不正当竞争行为——通谋投标行为。[案例71]

1992年3月,温州某区土地局着手公开拍卖20间宅基地使用权,每间底盘价为6万元。46名竞标者却事先秘密串通,立下协议:各投标人先交2万元押金,在拍卖中谁若“出格”就没收其押金;用抽签方法决定20间宅基地的“中标人”,“中标人”应自愿拿出 3万元补偿“落标人”;除位置优越的边间外,其他宅基地每间投标标价不得高于7万元。结果,每间宅基地最高标价不过8万元,而最低投标价却只有63万元,招标人被蒙骗,与20名中标人签订了“不平等”的国土使用权出让合同。而按原保守估计,平均每间宅基地至少可以拍卖18万元,可实际拍卖价仅7万余元,使国家损失了200余万元。刘枝:《推销法律必读》,北京,中国书店,1997。在招标过程中也会出现一些其他形式的徇私舞弊的行为。例如,一些招标企业,在国际招标中认为“肥水不外流”,因此,与国内投标者勾结起来对外进行抵制,使有些外商的投标无法中标,严重影响了国内企业的商业形象。

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破产法概述(1)

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现代企业组织形式的确立明确了企业作为独立的民事主体进行生产经营和参与市场公平竞争的法律地位,各种形式的企业均是享有充分的生产经营自主权的市场经济单元和竞争主体,面对广大的市场和众多的对手参与竞争,“物竞天择,适者生存”是自然界生物进化所遵循的基本规律。同样,“优胜劣汰”也是市场经济中企业之间竞争所必然遵循的法则。企业的“生命”不是永恒的,它有着自己的“生老病死”的过程。据美国学者对过去90年企业发展的统计,发现企业的平均寿命为30年,美国和英国的专家对一些公司进行样本分析后发现,这些公司在10年内的死亡率为33%。破产便是在市场经济中公平竞争、优胜劣汰法则作用下,企业死亡的形式之一。对连年亏损、不能清偿到期债务的企业,必须而且只能采用破产的方式让其退出市场,这既是对有限资源的保护,也是对债权人合法权益的保护。企业在必要时实行破产是人类社会的一种进步,商品经济社会的庞大肌体也正是通过这些基本组织细胞的新陈代谢而不断向前发展的。因此,破产是现代企业消亡的常见方式,也可以说,破产是衰落企业的“安乐死”。

第一节破产法概述〖1〗一、破产的一般概念法律上的破产是指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度,即在债务人不能清偿债务时,由法院强制执行其全部财产,公平清偿全体债权人的法律制度。因此,通常所讲的“破产”一词,主要包括两种含义:一是指一种客观状态;二是指法律秩序。其中第一种含义的“破产”,是指债务人处于无力清偿其债务的状态。这种状态表现为下述两种情况:第一,债务人以其全部资产不足抵偿其全部债务。比如,某企业负债总额为100万元,其中到期债务50万元,该企业资产总额为80万元,其中固定资产50万元,流动资产30万元,因此该企业总资产已不足以抵偿其全部债务,处于无力清偿债务的状态。第二,债务人全部资产虽足以抵偿其全部债务,但因资金周转不灵而无法清偿到期债务。比如某企业共有资产100万元,该企业到期债务为50万元。虽然该企业资产总额大于负债总额,但其能够用于立即偿债的财产仅有30万元,还有20万元到期债务,既不能凭信誉获得借款周转,变卖财产又不能实现其价值而会造成全厂生产瘫痪,此时也应视为该企业处于无力清偿债务的状态。第二种含义的“破产”,指的是债务人不能清偿到期债务时,为保护多数债权人和债务人利益,而由人民法院对债务人的全部财产进行公平分配的程序。在许多情况下,人们使用“破产”一语,都包含这两方面的含义,但在法律研究和企业破产案件审理中则多偏重于第二种含义上的“破产”。因此,破产乃是债务人在经济上发生困难,无法以其清偿能力对全部债权人的债权清偿时,为解决此种困难状态,利用法律上的方法,强制将全部财产依一定程序变价及公平分配,使全部债权人满足其债权为目的的一般执行程序。

从破产的含义看,破产不仅适用于法人(社团法人、财团法人),而且适用于自然人。但由于本书的特点以及我国破产法律规定的特殊性,本书中只对企业法人的破产予以探讨,而不涉及社团法人、自然人的破产问题。按此理解,企业破产是指企业由于多方面的原因而出现了不能清偿到期债务的状态,从而作出某种宣告,并依法对其财产进行清理、分配与和解的状态和程序。企业破产是企业死亡的一种重要方式。

企业与破产法二、破产的法律特征与原因〖*2〗(一)破产的法律特征(1) 破产是一种执行程序。执行程序属于司法程序,所以破产必须在法院的管辖支配之下才能进行,其他机构没有处理破产事项的权力。另一方面,作为一种执行程序,破产制度与普通执行程序一样,不具有解决当事人间实体民事争议的功能。破产程序中没有设置为解决当事人间实体民事争议、保护当事人诉讼权利的相应程序。对债权人与债务人或其他利害关系人间的实体民事争议,只能通过诉讼程序在破产程序之外解决。只有无争议的或已经法院或仲裁机关生效裁判确定名义的债权债务关系,才能在破产程序中得到执行。

(2) 破产是在特定情况下适用的一种法律程序。债务人不能清偿债务是破产程序发生的原因。在其他情况下,不能适用破产程序。另外,破产作为概括性的、为全体债权人利益而进行的执行程序,其立法目的与一般执行程序不同,具有对一般债务清偿程序的排他性,即排除为个别债权人利益而进行的执行程序。所以在破产程序适用之后,其他与之相冲突的执行程序或清偿行为都应当停止,即破产案件受理之后,所有违背对全体债权人公平清偿原则的行为均不得进行。

(3) 破产是对债务人全部法律关系的彻底清算,并且可能直接导致债务人民事主体资格消失的法律后果(在破产人为法人的情况下)。破产对债务人全部财产的清算,必然使其丧失继续经营的财产基础,从而丧失经营资格,并因终止经营导致对其全部法律关系的清算。这种清算由破产管理人即我国法律规定的清算组在法院主持下进行,而不是由当事人自行进行。同时,破产还产生一些对债务人人身、资格和财产等方面权利限制的后果。

(4) 破产程序强调的是对债权人的公平清偿和对债务人的公平保护,并进而实现对社会利益的维护。破产法所要解决的主要矛盾之一,是多数债权人之间因债务人有限财产不足以清偿全部债权而发生的相互冲突,故而针对此情况下一些问题的处理作特殊规定,设有专门的制度,例如关于破产撤销权、破产抵销权、别除权等方面的法律规定。此外,破产程序对债务人的正当权益也有一些特殊的保护规定,如通过和解制度、重整制度与免责制度的设置,达到避免破产,以及免除诚实的债务人通过破产程序未能清偿的剩余债务的立法目的,以鼓励其在破产之后仍能积极参与社会经济活动,为社会和个人创造新的财富。

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破产法概述(2)

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(二)企业破产的原因

从表面的直接原因看,企业破产是因为不能偿还到期债务。而造成企业不能偿还到期债务的原因却很复杂,它是由破产企业所处的客观环境与其经营管理互动的结果。

(1) 市场竞争。市场经济的运行过程自始至终是一个充满竞争的过程。企业之间为了实现经营目标而展开激烈的市场竞争。在竞争中,优胜劣汰,总会有失败的企业被淘汰掉。

(2) 自然灾害和灾难性事故。地震、洪水以及战争、火灾、爆炸等灾害和事故,严重时会给企业造成不可弥补的损失,导致破产。

(3) 相关人违约与第三人欺诈给企业造成难以弥补的重大损失。

(4) 股票市场、银行利率及外汇汇率等重大变化给企业带来重大损失。

(5) 企业投资决策的重大失误。

(6) 企业经营管理不当形成重大亏损,以及理财不当、短缺现金等。

发生上述情况,均可能导致企业不能清偿债务。在企业间交织组成的债权债务关系中,一家企业不能按期清偿到期债务,可能会连锁造成众多企业间的拖欠,甚至导致整个债务链条的崩溃。只有及时对断裂的债务链条采取措施进行修复,才能保障债权人的合法权益,减少社会经济动荡。破产就是一种有效的机制。

三、破产机制的经济效应

破产机制是市场经济机制的重要内容之一,其作用对经济产生重要的、不可替代的效应。

(一)保障全体债权人之间的公平受偿

破产制度的固有传统功能是债权人地位平等。当债务人不能清偿债务时,破产制度能够防止所有债权人相互间争先恐后行使债权的混乱场面。根据破产程序,各债权人享有的债权,只有依申报债权方法参加破产程序才能受偿。债务人既不能任意采取清偿行为,各债权人亦不许个别地进行强制执行。全体债权人的债权应在破产管理人的公平安排之下,受到平等受偿的保障,未能受偿的残留债权,其损失也应公平分配归各债权人分担。

(二)有利于社会经济资源的合理配置

市场经济是主要靠市场机制配置资源的经济体制,破产机制是市场机制的重要组成部分。有的企业不能偿还到期债务,在一定程度上表明该企业未能较好地利用其所拥有的资源,或者说是资源配置得不合理。通过破产机制将破产企业的资产清偿给债权人,是对社会经济资源的重新配置,有利于有限资源的充分利用。

(三)促使企业行为合理化

企业在经营中如何正确地运用所掌握的资源,面对各种机遇和风险作出正确的决策,是企业成功的基本保证。那些不能作出正确决策的企业,就可能遭受损失,甚至导致破产。这样,破产机制对企业具有警示作用,促使企业行为合理化。

四、破产的法律效力〖*2〗(一)对破产企业的效力(1) 企业的使命发生变化。企业本来是负有生产经营的使命的,但在被宣布破产后,除法院或清算组认为确有必要继续进行的生产经营以外,必须停止生产经营活动。企业的使命变为清偿债务。因此,破产宣告使企业的使命发生了根本变化。

(2) 企业对资产的权利发生变化。企业的资产本来是用于经营的,企业拥有经营管理权和处分权。自被宣告破产之日起,企业的资产成为破产资产,移交清算组管理,企业丧失了其经营管理权和处分权。

(3) 在企业清算期间,破产企业只具有清算范围内的权利能力,其他行为能力已经丧失,其下列行为无效:隐匿、私分或者无偿转让财产,非正常压价的出售财产,对原来没有财产担保的债务提供财产担保,对未到期的债务提前清偿,放弃自己的债权。

(二)对破产企业法定代表人的效力

债务人被宣告破产后,破产人的法定代表人和财会、统计、保管、保卫人员必须留守,负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。当清算组接管破产企业时,法定代表人将其移交给清算组,在破产程序终结前,要根据法院或者清算组的要求进行工作,不得擅离职守。

(三)对第三人的效力

法院作出破产宣告的裁定后,应当通知破产企业的债务人或财产持有人以及破产企业的开户银行。破产企业的债务人或财产持有人接到通知后,应当按照通知的数额、时间向清算组清偿债务或交付财产。对通知的债务数额或财产品种、数量有异议的,可在一定期限内请求法院予以裁定;逾期既未清偿或交付,又未提出异议的,由清算组申请法院裁定后强制执行。破产企业的开户银行接到通知后,要按通知的要求,只能将破产企业的银行账户供清算组使用。

五、破产法概述

破产法是商品经济社会法律体系的重要组成部分。我国的现代破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制的过渡中,随着企业法人制度的逐步确立和完善而建立起来的。我国最早产生的破产立法是地方性的行政规章,如1985年2月9日,沈阳市人民政府颁布施行《关于城市集体所有制工业企业破产倒闭处理试行规定》,沈阳市政府按照该规定对三家企业出示了黄牌警告,并于1986年8月3日宣告沈阳防爆器材厂破产,同年11月处理终结了该案件的破产程序。我国统一的破产立法,是于1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过的《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》)。由于《破产法》通过颁布之时,《中华人民共和国全民所有制工业企业法》尚未出台,故而《破产法》将其生效实施的时间,延长至《中华人民共和国全民所有制工业企业法》实施满3个月之日。事实上,《破产法》是从1988年11月1日生效实施的。

鉴于《破产法》仅适用于全民所有制企业,而全民所有制企业以外的其他企业同样需要破产法的调整,1991年4月9日,第七届全国人民代表大会第四次会议通过施行的《中华人民共和国民事诉讼法》于第2编(审判程序编)中专设第19章“企业法人破产还债程序”,该章内容适用于全民所有制企业以外的具有法人资格的其他企业的破产案件。《破产法》共有6章43条法律规定,《民事诉讼法》中的“企业法人破产还债程序”一章只有8个条文。现有的这些较为笼统的规定,无论是在实体权利的处理方面还是程序规范的适用方面,都不能充分满足司法实践的需求。故而,最高人民法院于1991年11月7日发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》(以下简称《破产法意见》),并于1992年7月13日发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》),它们对企业破产案件审理中可能遇到的问题作了较为详细的司法解释,以求保障破产法的正确实施。

然而,现行破产法中的内容已不能完全满足经济体制改革和经济发展的需要,并日渐暴露出诸多缺陷,以至于影响到对破产关系的正确调整。从各方面的反映看,这些缺陷主要包括:(1)受计划经济观念和体制的影响,现行立法存在立法理念和目标方面的偏差,在制度设计方面也明显不成熟;(2)立法内容的过于简单、粗糙,诸多制度存在疏漏,法律规范缺少可操作性;(3)对国外已有的成功的立法经验与制度借鉴不足;(4)适用对象范围上存在较大的局限性;(5)与其他法律之间的相互协调不够,与相关破产法规和行政规章包括国务院有关国有企业破产试点文件之间存在冲突和矛盾,等等。

随着我国市场经济改革目标的确立以及经济体制改革的不断推进,现行立法愈发显得不合时宜,重新制定颁布我国新的破产法,已经列入立法机关的立法规划。

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破产法概述(3)

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六、破产条件的法律规定

《破产法》、《民事诉讼法》等法律、法规中都对破产条件作了规定。《破产法》第3条规定的破产条件是“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务”。《民事诉讼法》第19章中对破产条件的规定则是“严重亏损,无力清偿到期债务”。在实际操作中应从以下几方面把握我国法律规定的企业破产条件:

(一)性质不同的企业,在破产条件的规定上有所差异

《破产法》适用于我国具有法人资格的全民所有制企业。而《民事诉讼法》第19章中的企业法人破产还债程序则适用于具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等。从各部法律的规定看,“严重亏损”、“不能(无力)清偿到期债务”是共同的规定。但《破产法》对全民所有制企业(国有企业)规定的破产条件中,对企业严重亏损的原因明确界定为“经营管理不善”,从这方面理解,各种计划性亏损、政策性亏损、国家调整经济的政策变动和国家宏观决策失误造成企业亏损所导致的不能清偿到期债务的,不能作为企业的破产原因。[案例81]

某自来水公司因经营管理不善,自来水跑冒滴漏严重,公司连年亏损。当地的电力公司、电信公司和运输公司是自来水公司最大的三个债权人,它们不断地要求自来水公司偿还债务。在屡催不果的情况下,电力公司联合其他两个最大的债权人向自来水公司所在地的区法院申请宣告自来水公司破产,要求用自来水公司在市区的房产和土地使用权抵偿债务。

法院对此请求裁定不予受理。

法院对原告申请自来水公司破产不予受理的裁定是正确的,因为我国的《破产法》第3条第2款规定,企业有债权人申请破产,有下列情形之一的,不予宣告破产:(1)公用企业和与国计民生有重大关系的企业;(2)政府有关部门给予资助或采取其他措施帮助清偿债务的企业;(3)取得担保,自破产申请之日起6个月内清偿债务的企业。当债权人申请宣告这三类企业破产时,人民法院不予宣告破产。电力公司等原告虽然拥有对债务人不能清偿到期债务的申请破产权,但是因为自来水公司的生产经营行为关系到社会和公众利益,在任何时候都不能停止生产,所以不得由债权人申请其破产。

(二)如何理解“严重亏损”

“严重亏损”是对企业资产负债情况的表述,但该术语在不同环境中含义不同,可以表示为某一会计期间,企业的成本大于收入,企业净资产减少;也可以表示为企业某一时刻的资产负债情况的说明,即指企业该时刻资产远远少于负债。我国破产法律中关于破产条件中的“严重亏损”应该指后种含义。

(三)关于“不能清偿”、“无力清偿”的理解

“无力清偿”、“不能清偿”和“支付不能”的含义极为相近,没有什么明显区别。按最高人民法院2002年7月18日通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《破产规定》)第31条规定:“不能清偿到期债务”是指(1)债务的履行期限已届满;(2)债务人明显缺乏清偿债务的能力。债务人停止清偿到期债务并呈连续状态,如无相反证据,可推定为不能清偿到期债务。因此,不能清偿是指债务人由于缺乏清偿能力对已经到期债务,在债权人请求清偿时,不能偿还债务或不能继续偿还债务的客观状态。企业是否具有清偿能力,应从以下几个方面考虑:(1)考查企业的财产状况。(2)考查企业的信用状况。(3)考查企业能否利用劳动力融通资金以偿还债务。

在认定企业“不能清偿”时,还必须注意,企业所不能清偿的债务必须是已到期的全部或绝大多数债务,即债务不能清偿必须成为一种持续状态。如果债务人不能清偿,仅仅是一时的状态,就不能认为企业已达破产条件。

(四)破产条件的构成是一个综合性分析的结果

就我国来讲,企业破产条件是多因素的标准,既包含“严重亏损”、“资不抵债”,又包括“不能清偿”。对全民所有制企业的破产还有一个“经理管理不善”的原因,故应综合考虑。对破产条件中的上述因素是必须全部满足,还是只要满足一个就可以达到条件,这在实践中有争议。笔者认为是必须全部满足,任何只顾一个因素,而放弃其他因素的做法都是错误的。

特别应提一下的是,“资不抵债”不是我国破产法律关于破产条件的惟一规定标准。资不抵债仅指债务人的全部财产已不足以偿还所有到期债务,即资产的总额小于债务总额,这虽然也是一种客观状况,也是确定破产条件时一个不可忽视的因素,但资不抵债的确定方式是以债务人的财产为计算根据的,而不考虑债务人信用和其他融通资金的能力。资不抵债并不能全面反映企业能否继续生存的实际情况,正如前文所提到的那样,即使发生了资不抵债的情况,如果企业有较高的信用,那么其仍可用其他方式获得资金偿还债务,企业仍然不具备破产条件。

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印章与发票的法律常识(1)

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陈解

印章与发票的法律常识〖1〗一、印章常识 印章是企业经营管理活动中行使职权,明确公司各种权利义务关系的重要凭证和工具。组建、成立一个新的企业或者一个企业改变名称,都要制发新印章。

(一)印章制发程序

(1) 企业刻章须持有工商部门出具的“刻章通知书”和营业执照(或副本)。

(2) 绘制印章草图。确认刻制印章依据合法后,要按国务院关于国家行政机关和企业、事业单位印章的规定,绘制印章草图,并经相关部门审查定稿。

(3) 向公安部门申请登记和审批。刻制印章时,必须持有介绍信和印章草图,到所在地的公安部门申请登记审批。新成立的企业要由工商行政管理局出具企业成立批文、营业执照正副本及刻章委托书到公安局特营科备案,领取准刻证后,方可刻制。在建企业刻制行政用章、业务专用章要凭上一级主管部门出具证明,并到公安局特营科办理准刻证后方可刻制。外省、外地企业需要刻制,需由当地公安机关出具有效准刻证,再交由市公安局或公安分局重新备案后方能刻制。

(4) 委托工厂或刻字社刻制。持公安部门的批准证明,到其委托承制印章的工厂或刻字社刻制。

(5) 检查、验收印章。取印章时应仔细检查、验收:一要检查印章质量是否合乎要求; 二要检查是否有使用过的痕迹(印章在启用前不允许有使用过的痕迹)。

(6) 印章的领发与启用。印章经检验合格后,按规定程序发文公布,确定启用日期,并附上印模,宣布旧章同时废止。然后将新印章交单位指定专人保管、使用。

(7) 印章的使用与缴销。由于机构撤销、更名或其他原因而造成印章停用,应按有关规定做好善后处理,并将印章缴回制发机关封存或销毁。

企业法律安全的周边事项(二)印章规格

国有企业、国营股份制企业等公章(包括公司章、部门章)一律为圆形,直径为42cm,中央一律刊五角星,星尖直径为14cm,圆边宽为012cm,五角星外刊单位名称,自左而右环行,或者名称的前段自左而右环行、后段自左而右横行,即单位部门名称放在星下方作横排,印文使用简化的宋体字。

专用章一律为圆形,中心部位一律为空白,直径为40cm,圆边宽为01cm, 上弧为单位名称,自左而右环行,专用章内容放在章的下边作横排,印文使用简化的宋体字。

集体所有制企业所属部门及个体、私营企业的印章规格为圆形,直径为38cm,圆边宽为01cm,中央刊五角星,印章上刊刻营业执照上核准的企业名称,自左而右环行,印文一律使用简化的宋体字。

工商企业合同专用章不论何种经济成分一律为圆形,直径为58cm,圆边宽为015cm,上刊企业名称,自左而右环行,中央不刊五角星,企业开户银行、银行账号、电话号码及企业地址,自上而下横排,如刻多枚合同专用章,印章下端应加刻编号,印文使用简化的宋体字。

有限责任公司印章一律为圆形,直径为40cm,专用章和公司所属部门印章直径为38cm,圆边宽为01cm,中央刊五角星,五角星外刊企业名称,自左而右环行,或者名称前段自左而右环行,后段自左而右横行,印文使用简化的宋体字。

股份有限公司印章一律为圆形,直径为42cm,圆边宽为012cm,专用章和公司所属部门印章直径为40cm,圆边宽为01cm,中央刊五角星,五角星外刊企业名称,自左而右环行,或者名称前段自左而右环行,后段自左而右横排,印文使用简化的宋体字。

中外合资(合作)、外商独资经营企业的印章规格为椭圆形,横径为45cm,竖径为30cm,中央不刊五角星(要求刻企业标志可准予),企业名称自左而右环行,或自左而右横排,根据用章单位的要求,可刻制钢印和中英文印章。

(三)申请书样本

刻章申请书××市公安局(或××区公安分局):

兹有我单位因工作需要,刻制×××印章, 望给予办理有关手续为荷。 印文如下,名称:××××××××××××规格:

敬礼

盖章或签名:

日期:

(四)印章管理

印章是企业对外行使权力的标志,印章的管理,关系到企业的经营管理活动的开展,甚至影响到企业的生存和发展。为维护印章的法定性、权威性、效用性,做到妥善管理,企业应授权由办公室全面负责企业的印章管理工作,发放、回收印章,监督印章的保管和使用。

企业各类印章由各级和各岗位专人依职权领取并保管。印章必须由各保管人妥善保管,不得转借他人。企业建立印章管理卡,专人领取和归还印章情况在卡上予以记录。印章持有情况纳入员工离职时移交工作的一部分,如员工持有企业印章,须办理归还印章手续后方可办理离职手续。

(五)印章使用

企业各级人员使用印章须按要求填写印章使用单,将其与所需印的文件一并逐级上报,经企业有关人员审核,并最终由具有该印章使用决定权的人员批准后方可交印章保管人盖章。印章保管人应对文件内容和印章使用单上载明的签署情况予以核对,经核对无误的方可盖章。在逐级审核过程中被否决的,该文件予以退回。企业总经理对企业所有的印章的使用拥有绝对的决定权。 涉及法律等重要事项需使用印章的,须依有关规定经法律顾问审核签字。财务人员依日常的权限及常规工作内容自行使用财务印章无须经上述程序。

凡盖印都要正规。盖出的各种印章,必须保证位置恰当,字组端正,图形清晰。

用印后该印章使用单作为用印凭据由印章保管人留存,定期整理后交办公室归档。印章原则上不许带出企业办公室,确因工作需要将印章带出使用的,应事先填写印章使用单,载明事项,经企业总经理批准后由两人以上共同携带使用。

公章的使用决定权归企业总经理,其他各印章的使用决定权由企业总经理根据实际工作需要进行授权。

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印章与发票的法律常识(2)

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陈解

二、发票常识

发票主要包括:饮食业、旅馆业、服务业、广告业、金融保险业、技术贸易、事务所、劳务费、建筑安装工程、仓储服务等专用发票、房地产销售发票、租赁收入发票、全国联运行业货运统一发票、公路货运运费发票、水运货物运费发票、搬运装卸(人力车)力资发票、托运服务业发票、微型汽车货运发票、汽车客运包车(租车)限额发票等。

(一) 普通发票的管理

1普通发票的印制

普通发票由省、自治区、直辖市税务机关指定的企业印制,发票应当套印全国统一发票监制章。企业也可以申请自印发票(指普通发票),但必须符合以下条件:

(1) 凡企业财务制度及发票管理制度健全,有固定生产经营场所,使用量大的单位,可向主管税务机关提交申请报告和自印发票的格式,并填写《工商企业印制发票审批表》,一式四份。

(2) 主管税务机关对企业提交的上述资料进行审核,批准后,到指定印刷厂印制。

(3) 自印发票的格式以省国税局已公布的票样为准。

2发票的领购

纳税人在领取税务登记证件后,可向主管税务机关申请购领发票。在提出书面购票申请的同时,提供经办人身份证明、税务登记证件或者其他有关证明,以及财务印章或者发票专用章的印模。经主管税务机关审核无误后,发给发票领购簿。纳税人凭发票领购簿核准的购票种类、数量和购票方式,向主管税务机关领购发票。

申请购领增值税专用发票的单位和个人,应该首先办理增值税一般纳税人的认定手续,然后凭盖有“增值税一般纳税人”专用章的税务登记证(副本)及其他有关资料,办理购领专用发票手续。非增值税纳税人和根据增值税有关规定确认的增值税小规模纳税人不得购领增值税专用发票。

此外,发票领购实行验旧供新制度,纳税人根据主管国税机关核发的《发票领购簿》所规定的可领购发票种类、数量限额和购票方式,向主管国税机关申请领购发票,并提供上期已填开的发票存根联,经主管国税机关审核,无违反国家发票管理法规行为的,予以领购发票;发票领购实行定期缴销制度,纳税人自领购发票之日起, 在不超过两个月的时间内,至少必须向主管国税机关缴销一次发票。

3发票的开具和保管

开具发票应逐项如实填写,全部联次一次性开具,并加盖单位财务印章或发票专用章。普通发票发票联左边有裁剪金额栏的,开具后应进行裁剪,使发票开具金额与发票联左边有效计数裁剪金额相同。发票限于领购单位和个人在本省、自治区、直辖市内开具,任何单位和个人不得转借、转让、代开发票,未经税务机关批准,不得拆本使用发票,不得自行扩大专业发票使用范围。

任何单位和个人不得跨规定的使用区域携带、邮寄、运输空白发票。

4发票的检查

税务机关需要将已开具发票调出查验时,应当向被查验的单位和个人开具发票换票证,发票换票证与所调出查验的发票有同等的效力。被调出查验发票的单位和个人不得拒绝接受。

税务机关需要将空白发票调出查验时,应当开具收据,经查无问题的,应当及时返还。

(二)增值税专用发票的管理

1增值税专用发票的印制

增值税专用发票(以下简称专用发票)由国家税务总局统一印制。专用发票票样由国家税务总局统一制定,其他单位和个人不得擅自变更。

2专用发票的领购

(1) 只有经税务机关认定的增值税一般纳税人才能领购专用发票;

(2) 领购专用发票需要的证件:加盖有“增值税一般纳税人”确认专章的税务登记证(副本);经办人身份证明(居民身份证、护照或工作证);发票专用章印模。

3领购专用发票的程序

增值税一般纳税人在办理完毕一般纳税人认定手续,应按下列程序领购专用发票:

(1) 向当地主管税务机关提出领购专用发票申请。

(2) 按照税务机关要求提供相关的证件。

(3) 主管税务机关经审核后,发给发票领购簿,并在发票领购簿上核定专用发票的购票种类、领购数量和购票方式。

(4) 领购专用发票的单位和个人凭发票领购簿核准的种类、数量及购票方式向主管税务机关领购专用发票。

(5) 一般纳税人临时到外地经营又未持“外出经营活动税收管理证明”的可以向经营地主管税务机关申请领购专用发票。

(6) 一般纳税人对领购的专用发票应及时进行检查,如有缺联、少份、缺写错号、二下联错位、未印防伪标志等印制问题,应整本退回。

(7) 纳税人在购买专用发票时,应当场对专用发票的一至四联的规定位置加盖发票专用章和“专用发票销货单位栏戳证章”并由发票销售窗口经办人员监督,经检查无误后方可将专用发票交付纳税人使用(发票专用章用红印色,专用发票销货单位栏戳证章用蓝印色)。

4专用发票开具要求

开具专用发票,应严格遵循以下各项要求,否则将不得作为扣税凭证,购买方有权拒收:(1)字迹清楚;(2)不得涂改;(3)项目填写齐全;(4)票物相符,票面金额与实际收取的金额相符;(5)各项目内容正确无误;(6)全部联次一次开具上下联的内容,金额税额一致;(7)发票联和抵扣联加盖财务专用章或发票专用章;(8)按照规定的时限开具专用发票;(9)不得拆本使用专用发票;(10)不得开具票样与国家税务总局统一制定的票样不相符合的专用发票;(11)不得超面额开具专用发票;(12)用中文开具专用发票。

5专用发票的保管

一般纳税人必须设置专用发票专库,或购置专用保险柜,保存专用发票的库柜应具备防盗、防火、防霉变、防鼠防虫等条件。一般纳税人存放专用发票的地方应该安装铁门、铁窗,保险柜要固定在地板或墙壁上,应配备灭火器。

6税务所代小规模纳税人开具专用发票

(1) 开专用发票的对象。凡能认真履行纳税义务的小规模企业销售货物或应税劳务,需开具增值税专用发票,可由纳税人提出申请,报经审批后,在规定期限内(一般为一年)由主管税务征收机关代开增值税专用发票。

(2) 请代开专用发票的程序。申请代开专用发票的小规模企业应向主管税务征收机关提出书面申请报告并填写申请表(用“增值税一般纳税人申请认定表”,在备注栏注明健全会计核算的具体措施和期限),主管税务机关应认真审查,并于三日内签署意见,报县(市)级税务机关审批,对批准由税务征收机关代开发票的小规模纳税人,县(市)级税务机关应在其税务登记副本上加盖“代开增值税专用发票”字样及代开期限。纳税人税务登记号应按全国统一规定进行编号。

(3) 开专用发票的单位。小规模企业只能向主管税务征收机关申请代开专用发票。

(4) 款的抵扣。一般纳税人取得由税收机关代开的专用发票,以专用发票上填写的税额为进项税额。

(三)发票检查和违章处罚

主管地方税务机关可对发票的印制、领购、开具、取得和保管发票等情况进行检查,印制、使用发票的单位和个人,必须接受税务机关依法检查,并予配合。

(1) 违反发票管理法规的行为包括:1) 未按照规定印制发票或者生产发票防伪专用品的;2) 未按照规定领购发票的;3) 未按照规定开具发票的;4) 未按照规定取得发票的;5) 未按照规定保管发票的;6) 未按照规定接受税务机关检查的。

对有前款所列行为之一的单位和个人,由税务机关责令限期改正,没收非法所得,可以并处1万元以下的罚款。有前款所列两种或者两种以上行为的,可以分别处罚。

(2) 非法携带、邮寄、运输或者存放空白发票的,由税务机关收缴发票,没收非法所得,可以并处1万元以下的罚款。

(3) 私自印制、伪造变造、倒买倒卖发票的,私自制作发票监制章、发票防伪专用品的,由税务机关依法予以查封、扣押或者销毁,没收非法所得和作案工具,可以并处1万元以上5万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(4) 违反发票管理法规,导致其他单位或者个人未缴、少缴或者骗取税款的,由税务机关没收非法所得,可以并处未缴、少缴或者骗取的税款1倍以下的罚款。

(5) 当事人对税务机关的处罚决定不服的,可以依法向上一级税务机关申请复议或者向人民法院起诉;逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以申请人民法院强制执行。

(6) 税务人员利用职权之便,故意刁难印制、使用发票的单位和个人,或者有违反发票管理法规行为的,可以依照国家有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

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企业与法律环境: 企业文化精品丛书

作 者

陈解

制 作

绿茵汗将@DRL?明月论坛

校 对

Callback

书籍简介

本书着重讲述与企业的经济活动最相关的一些法律,不拘泥于法律条文,而主要阐释其中的法理或寓意。重点介绍,企业法、合同法、代理法和破产法等涉及企业经营最重要的法律,同时,对诉讼法、票据法和其他的相关法律也给予相应的介绍。对于涉外经营的企业,国际私法和国际经济法也是很重要的,本书在相关论述时有所涉及。本书适合于企业管理人员、大专院校相关专业学生阅读参考。 ...

总序

21世纪的起始阶段,是生产力成果“阳光普照”的阶段。“楼上楼下,电灯电话,遍及山村渔港”;“卧室客厅厨房,空调彩电冰箱,已是万家百姓寻常”。人们刚用上“掌上电话(手机)”,就看到了“掌上电脑”的曙光。生物工程提供了丰衣足食的保障,转基因药物给绝症患者带来了生命的希望。社会生产力的发展,是人类幸福之源;时代精神的发展,是人类进步的导向。

* 总序

* 前言

第一章 法助企业矗立于天下——企业法律制度的基本问题

企业法律制度是一个不断发展的过程,企业的法律形态也是一个不断发展的过程。而在这个过程中,就像人一刻也离不开空气一样,企业也一刻离不开法律,企业在其生命周期中的每一阶段都有其相应的法律环境。所以,可以说是“法助企业矗立于天下”。

* 企业与企业法(1)

* 企业与企业法(2)

* 企业与企业法(3)

第二章 财富生产需要契约精神——企业与合同法

庞德说:“在商业社会里,财富多半是由允诺构成的。” 社会主义市场经济的健康发展,需要两个条件:一是市场活动主体——企业必须保持充分的活力,能够自由地、合法地、最大限度地追求自身经济利益;二是要有良好的法制环境,真正地树立法制的权威、法律的权威。

* 从君子协定到经济契约精神——合同法常识(1)

* 从君子协定到经济契约精神——合同法常识(2)

* 从君子协定到经济契约精神——合同法常识(3)

第三章 维系企业生命的法宝——企业与产品质量法

从社会角度来讲,产品的质量问题重如泰山。为此,我国有关产品质量管理的法律法规为企业的生产提出了严格的法律规范。

* 产品质量及其法律(1)

* 产品质量及其法律(2)

* 产品质量及其法律(3)

第四章商业社会无须事事躬亲——企业与代理法

在工商业高度发达的现代社会,代理已经成为企业经营中一个不可或缺的组成部分。很难想像,若没有代理制度,市场将如何正常运转?

* 代理制度的兴起(1)

* 代理制度的兴起(2)

第五章企业运转的润滑油——企业与票据法

菲茨杰拉德问海明威:“富人和我们有什么不一样?” 海明威说:“银行允许他们随便开支票。”

* 票据及其法理(1)

* 票据及其法理(2)

* 票据及其法理(3)

* 票据及其法理(4)

第六章企业及其产品的标志——企业与商标法

为了使消费者对企业的产品或服务有所区别认识,企业就要为自己的“孩子”作个标记——这就是商标。

* 商标及其法律常识(1)

* 商标及其法律常识(2)

* 商标及其法律常识(3)

第七章企业经营切勿走入误区——企业与反不正当竞争法

企业必须保护经营者和消费者的合法权益,规范自身行为,维护市场秩序,开展公平竞争,避免陷入不正当竞争的误区而给自身发展带来损害。

* 识别不正当竞争行为(1)

* 识别不正当竞争行为(2)

第八章衰落企业的“安乐死”——企业与破产法

现代企业组织形式的确立明确了企业作为独立的民事主体进行生产经营和参与市场公平竞争的法律地位,各种形式的企业均是享有充分的生产经营自主权的市场经济单元和竞争主体,面对广大的市场和众多的对手参与竞争,“物竞天择,适者生存”是自然界生物进化所遵循的基本规律。同样,“优胜劣汰”也是市场经济中企业之间竞争所必然遵循的法则。

* 破产法概述(1)

* 破产法概述(2)

* 破产法概述(3)

第九章企业经营处处需讲法——企业法律安全的周边事项

印章常识印章是企业经营管理活动中行使职权,明确公司各种权利义务关系的重要凭证和工具。组建、成立一个新的企业或者一个企业改变名称,都要制发新印章。

* 印章与发票的法律常识(1)

* 印章与发票的法律常识(2)

第十章法律快刀斩乱麻——依法解决企业纠纷的程序

人们习惯认为,法律就是规定的义务,在法律面前,企业首先甚至只能考虑“应该或者必须做什么”,这种观念现在已经落伍了。

* 解决企业纠纷概述(1)

* 解决企业纠纷概述(2)

* 解决企业纠纷概述(3)

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总序

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陈解

21世纪的起始阶段,是生产力成果“阳光普照”的阶段。“楼上楼下,电灯电话,遍及山村渔港”;“卧室客厅厨房,空调彩电冰箱,已是万家百姓寻常”。人们刚用上“掌上电话(手机)”,就看到了“掌上电脑”的曙光。生物工程提供了丰衣足食的保障,转基因药物给绝症患者带来了生命的希望。社会生产力的发展,是人类幸福之源;时代精神的发展,是人类进步的导向。

科学技术是第一生产力,现代企业则是把科技甘泉引入寻常家庭的宽阔导流渠。没有电力企业,没有家电企业,没有IT企业,没有生化企业……便没有今天每家每户随处可见的具有科技含量的家用电器、通信工具、个人电脑、保健食品,等等。有了企业的生产经营活动,科学技术就不仅仅是表现为深奥玄妙的麦克斯韦电磁理论、薛定谔量子力学方程、爱因斯坦狭义与广义相对论、沃森克里克DND双螺旋结构模型,也不仅仅是表现为设计十分完美的巴贝奇差分机、很有理论深度的图灵机,而是具体表现为给人们带来实惠的产品和服务。

企业作为社会生产力的最终承担者,一方面在全社会享有很高的声誉和评价,另一方面也面临着巨大的压力。因为企业的一切活动,都受到“优胜劣汰”这个市场竞争规律的支配。任何一个企业,如果能够看准大众所需要的产品和服务是什么,又能够用科技手段把这类产品和服务“优质”地生产出来,源源不断地供应给社会,而且体现了先进文化的发展方向,那么这个企业就是一个优质企业,就能够在竞争中赢得市场,获取回报,大获全胜,促进社会文明的发展。相反,如果一个企业看走了眼,把大众需要什么看错了,或者没有能力提供社会所需要的优质产品和服务,或者坚持保守、落后的“文化”,那么这个企业就是一个劣质企业,就没有市场,没有利润,就必然失败,被淘汰出局。

随着现代科学技术发展速度的加快,企业之间的相互竞争越来越激烈。任何一项最新的科技成果,企业只有最先、最全面、最透彻地掌握了它,才能抓住机遇;如果不能掌握它,那就会遇到威胁;虽然能够掌握它,却掌握得慢了一步、或者掌握得不全不透,那就将处于前途未卜的提心吊胆状态之中。企业作为生产力的最终承担者,必须有永不停留地紧紧追赶第一生产力的精神和实际行动!“你不能休息,否则你就永远休息。”这既是企业家发自内心的感叹,也是真正卓越的企业家的行动座右铭。

总序企业是实现生产力的承担者,是市场经济的主体,是改变世界、优化社会的根本力量。把企业办好,不仅是企业家及其所率全体员工的事,也应该是全社会的事。事实上,无论在哪个国家,政府、大学、研究院(所)……都非常关注企业的发展。我们这套《企业文化精品丛书》的作者,主要来自理论学术界,多年来一直在关注、研究企业的状况和发展,一直在探索企业文化的前进方向和轨迹。我们是怀着对在复杂多变的市场竞争中摸爬滚打、奋斗不息的企业家及其所率全体员工的崇高敬意,是抱着为搞好中国企业文化建设、为增强企业的持续竞争力贡献一份力量的强烈情感,是带着为企业管理的教学和研究提供多角度的参考资料的责任感,而细心梳理企业发展的来龙去脉,认真总结企业兴衰成败的经验教训,系统考察企业文化及相关问题,努力揭示企业文明竞争取胜的客观规律,辩证把握企业与各方面的关系,进而撰写这套书的。这份感情,是我们推出丛书的心理根基。

企业作为生产力的最终承担者,其开展的种种活动本质上属于经济活动,这是没有疑义的。但企业的经济活动要能在市场竞争中形成优势、取得成功,就必须有经济之外的支撑点或立足点。在大约300多年的近现代企业发展史上,确实有过主要立足于政治上先进而使企业取胜的阶段,也有过主要立足于军事上强大而使企业取胜的阶段。但这样的阶段已经成为过去。现在是和平与发展的时代,企业只有主要立足于文化上优秀、战略上领先,才有可能在复杂多变的市场竞争中赢得优势,取得胜利。企业文化是时代的召唤,我们的《企业文化精品丛书》正是应召而为,应运而生。

马克思主义认为,经济是基础,政治、军事、文化是建立在经济基础之上的上层建筑,经济基础决定上层建筑,但上层建筑对经济基础有着不容忽视的巨大反作用。企业经济活动寻求经济之外的支撑点,实质上就是要充分发挥上层建筑对经济基础的积极的反作用。政治、军事、文化对经济发展所起的作用,虽然从总体上来说,都属于上层建筑对经济基础的反作用,但这三者的内容、表现和本质迥然不同。先进政治的内容、表现和本质,就是能够战胜和改革阻碍生产力发展的体制。军事强大的内容、表现和本质,就是能够战胜和消灭敌人。而优秀文化或先进文化的内容、表现和实质,则是体现时代精神,能够战胜自己,超越自我,持续发展。

在今天这个和平与发展为主导的时代的市场竞争中,如果想要避免被淘汰出局,企业基本上不必预防被政治剥夺,基本上不必预防被军事侵吞,而是必须预防自己在文化上的落后。在今天的市场竞争中,如果想要成功取胜,企业不应该指望政府来告诉你该采取什么样的所有制形式、该生产什么样的产品、该采取何种经营战略,更不应该指望依靠军事力量押运来大量廉价的原料和劳动力,依靠这类“指望”来竞争取胜的时代已经过去了。在立足于文化先进而取胜的市场竞争阶段,企业应该依靠善于学习、战胜自己、超越自我来竞争取胜。中国许多企业有着悠久的历史文化传统,孕育形成了振奋向上的企业精神,企业如同有了核动力而持续发展壮大;许多新兴企业吸收了中外优秀文化的精华,在发展过程中“有所创造,有所发明”,形成了独具特色的企业文化,呈现出蓬勃发展向上的好势头;但也有一些企业,由于受传统落后“文化”惯性的制约,而走入了死胡同。事实证明,能否建设先进的、恰当的企业文化,具有决定企业生死存亡的重要意义。

我们这套丛书的选题,就是围绕企业如何战胜自己、建设先进的企业文化而展开的。具体来说,就是要论证和说明:一个公司或组织,应该如何构建符合社会发展方向的、具有自身特色的、先进的企业文化(《企业文化要义》、《企业文化建设个案评析》),如何优化自己的企业形象(《企业形象原理》),如何适应知识经济时代的要求进行管理(《企业知识管理》),如何锤炼自己为社会和为大众服务的精神、形成定位准确的企业理念(《企业服务哲学》),如何转变观念并建立先进的企业价值观念体系(《企业价值观精论》),如何升华自身的伦理道德境界(《信用时代的企业伦理》),如何与时俱进、不断创新(《企业创新之路》、《企业文化与技术创新》、《企业文化与制度创新》),如何提高自身的心理素质(《企业与心理》),如何紧紧追随第一生产力进入网络信息时代(《企业与网络》),如何遵守法律并运用法律来保护自己(《企业与法律环境》),等。

这套丛书,我们筹划已久。早在20世纪90年代前半期,就提出过设想和方案。或许过于超前,或许缺乏认同,当时并没有成功。但有关论题,却一直在有关作者的研究视野和思考酝酿之中。随着我国“建立社会主义市场经济”这一改革目标的逐步落实,企业文化越来越受到我国各种公司、组织及管理学界的重视。一种共识已经形成:没有先进的企业文化,公司、组织便无法竞争取胜;不懂企业文化的管理者,肯定不是一个优秀的管理者,也不能称为一个合格的企业家;如果职工不关心企业文化,公司、组织就不会有光辉灿烂的未来;不学企业文化的学生,就不能算是企业管理及相关专业的合格的学生。这些年里,关于企业文化的书陆续出了不少,企业文化建设实践也取得了一定成绩。在这个大背景下,我们重新提出了出版一套《企业文化精品丛书》的构想,在选题方向上有所拓展,所幸得到了清华大学出版社的大力支持。十年向往,终成现实!

十年磨一剑,冒昧称精品;不敢自得意,还望多批评!

我们理解的丛书精品,应该是“容易懂,耐咀嚼,出新意,能实行”。所以,如果丛书的作者不能厚积而薄发、深入而浅出,故弄玄虚,使人难以搞懂,请业界读者尖锐批评;如果丛书作者写出来的文字,索然无味,不耐看,经不起推敲,一驳即倒,请尖锐批评;如果丛书作者所持的观念,毫无新意,全是照抄照搬别人的东西,请尖锐批评;如果丛书作者提出的见解,不能实行,不能检验,完全“空对空”,请尖锐批评!我们视批评为厚爱。我们一定不辜负来自任何方面的批评,战胜自己,超越自我,继续前进!

罗长海林坚2004年3月16日

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前言

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陈解

企业文化建设离不开正当的法治精神、强烈的法律观念、良好的法律环境和完善的法律制度。

法治文化是企业文化的重要方面,企业文化精神包含法治精神。注重公平诚信,坚持守法经营,并有效地运用法律维护企业的权益,减少企业的损失,是企业文化的应有之义。

市场经济是法治经济。依法治国,营造良好的法律环境和法律氛围,是经济发展的客观需要,也是社会文明进步的重要标志,更是企业改革和发展的基本保障。企业的经营活动必须以法律为基础,企业应该全面地掌握法律,特别是与企业相关的经济法律如《公司法》、《合同法》等。政府和社会必须为企业经营活动提供良好的法律环境。

法律环境对企业生产经营活动的影响具有如下特点:一是直接性,即国家法律环境直接影响着企业的经营状况;二是难预测性,对于企业来说,很难预测国家政治法律环境的变化趋势;三是不可逆转性,法律环境因素一旦影响到企业,就会使企业发生十分迅速和明显的变化,而这一变化企业是驾驭不了的。客观地讲,我国目前为企业活动提供的法律环境并不能令人满意。其一,我国相应的经济法律体系还不健全,一些与社会主义市场经济体制相适应的法律尚未出台。其二,政府部门还习惯于对企业的具体经营活动横加干预。其三,我国很多企业缺乏依法经营和依法维护自身合法权益的意识和能力。

在发达的市场经济国家,没有庞大的行政管理机构,经济关系和经济活动主要是通过一系列法律来规范和调整的。由于法律文本浩如烟海,法律关系错综复杂,了解并熟悉企业的法律环境,对于企业的各种经济活动既是十分重要的,也很不容易。面对复杂的法律环境和激烈的市场竞争,在美国,许多企业是今天开业,明天就关门,企业的平均寿命仅为6年。不过,在美国,靠白手起家,在几年之内成为亿万富翁的也大有人在。美籍华人王安博士,从600美元创业,几年之内即具有上亿美元资产,20年后,其企业资产达30多亿美元。但是,他的公司在他去世后不到两年就破产了。当然,像洛克菲勒家族企业那样的常青树也不少。为什么不同企业的命运如此不同呢?我们可以从中国古代“庖丁解牛”的故事得到启示。文惠君从庖丁解牛的故事中悟出了养生之道,那么,企业家从中可以悟出什么道理呢?其实,人世的错综复杂与牛身的复杂结构有异曲同工之妙。没有摸清道理的人,在世上横冲直闯,只会徒然地损耗形神;相反,摸清了道理并按道行事的人则可以顺心如意,立于不败之地。 对于企业来说,经营管理或在市场上运作,就好比庖丁解牛。法律之于市场,恰似骨架之于牛身。如果摸清了企业的法律环境,就不会与法律发生碰撞,也就不会出现“割”和“折”,而是游刃有余了。所以,实行依法治国,建设社会主义法治国家,保证我国企业生产经营活动的顺利进行,并且使企业成为历久不衰的长青树,关键是要深入地了解企业所需要的法律环境并共同努力为企业营造良好的法律环境。为此,要注意以下几点:

第一,要加快市场经济法律体系的建设,为企业平等参与市场竞争提供全面的法律依据。

随着社会主义市场经济的进一步发展和完善,我国企业面向市场的生产经营活动需要更多的法律支持和法律保护。随着经济全球化的发展和中国加入世界贸易组织,我国企业参与国际经济活动的规模和范围在不断扩展,将不可避免地面对许多经济纠纷和法律问题。如果没有相应的法律保护,我们的企业将因失去法律依据而承担相当大的风险,国家也会因此蒙受损失。因此,国家必须加紧进行经济方面的立法工作,以适应市场经济深入发展和经济的全球化需要以及WTO规则的要求,保证我国企业在国内外经济活动中得到法律的支持和保护。

第二,政府要彻底转变职能,为企业面向市场的生产经营活动创造良好的法治环境。

在市场经济建设中,政府如何发挥宏观管理职能,始终是广大企业比较关心的问题。在市场经济条件下,政府应该更多的为企业的改革和发展提供政策、法律等方面的前提服务。比如,出台相应的法规,帮助企业解决政企不分、产权不明等关键问题,使其建立起真正的现代企业制度。同时,政府应让企业成为独立自主的法人和市场经营的主体,在国家法律和宏观政策的框架内自主经营。至于企业愿意和谁联合,委托谁代管或者买卖兼并等具体的经营问题,都应该让企业自己做主。政府对市场经济的行政管理和宏观调控也应通过法律手段来进行。

第三,企业要努力建设法治文化,完善企业法律顾问制度,提高自身依法经营的意识和能力。

我国企业面对市场经济转型和加入WTO的挑战,必须依靠法律来规避风险,因此必须注重企业法治文化建设,建立和完善法律顾问制度。企业法律顾问作为一种专门职业,早就受到国外企业的重视。近年来,我国政府一直在努力推进这项工作,出台了《企业法律顾问管理办法》,大多数企业都逐渐体会到了法律顾问的重要作用。企业法律顾问的职责侧重于法律咨询服务,但不是单纯为企业领导和业务部门解答法律问题,而是参与企业经营决策,为企业做好有关法律问题的防范工作,填补经营管理中的漏洞,防止或尽量减少易引发纠纷的因素出现。因此,引进和培养高素质的法律顾问是企业实现依法经营和自我保护的有效途径。

本书以企业法治文化建设为发端,着重讲述那些与企业的经济活动相关最紧密的法律,不拘泥于法律条文,而主要阐释其中的法理或寓意。一般地说,企业法、合同法、代理法和破产法等是涉及企业经营最重要的法律,本书重点涉及这些法律部门。同时,诉讼法、票据法和其他的相关法律也是比较重要的,本书对它们也给予相应的介绍。虽然对于涉外经营的企业,国际私法和国际经济法也是很重要的,但限于篇幅,本书没有专门谈及,只在相关论述时有所涉及。

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解决企业纠纷概述(1)

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陈解

人们习惯认为,法律就是规定的义务,在法律面前,企业首先甚至只能考虑“应该或者必须做什么”,这种观念现在已经落伍了。因为,随着社会文明的不断发展,法律越来越多地告诉人们“可以做什么”,并且给予诸多的保障,对此,如今的企业需要拓展权利观念。如果说“可以做什么”意味着权利,而权利又意味着“行为选择的自由”,那么,就一定存在怎样巧妙运用权利的问题。

法律是座门道繁多、结构繁复的大厦。巧妙运用权利,就是巧选这座大厦中的路径。要巧妙地选择路径,首先,要知道有多少条路径;其次,要知道路径的“死活”;接下来,还要知道路径的相互关系。毫无疑问,享有权利就要承担义务,用经济术语来表达这个意思,便是权利包含着成本。因此,企业纠纷解决的路径选得精妙,才能进出顺畅,减少成本,并最大限度地“享受”权利。

第一节解决企业纠纷概述〖1〗一、协商:和为贵在企业的经济活动中,各种纠纷或争议是不可避免的。如果出现了纠纷,企业可以请教律师(或企业法律顾问)分清彼此的权利(或责任),并通过协商以达成一致的协议来解决纠纷。在多数情况下,这种私了的办法是有效的。当事人自行协商解决纠纷,是指企业纠纷的当事人,在自愿互谅的基础上,按照国家有关法律、政策和合同的约定,通过摆事实、讲道理,以达成和解协议,自行解决企业纠纷的一种方式。

企业有了纠纷怎么办?应当从有利于维护团结、有利于合同履行的角度出发,怀着互让、互谅的态度,争取在较短的时间内,通过协商求得纠纷的解决,对于企业纠纷尤其是合同纠纷,尽管可以用仲裁、诉讼等方法解决,但由于这样解决不仅费时、费力、费钱财,而且也不利于团结,不利于以后的合作与往来。用协商的方式解决,程序简便,及时迅速,有利于减轻仲裁和审判机关的压力,节省仲裁、诉讼费用,有效地防止经济损失的进一步扩大;同时也有利于增强纠纷当事人之间的友谊,有利于巩固和加强双方的协作关系,扩大往来,推动经济的发展。由于这种处理方法好,在企业涉外经济合同纠纷的处理中,也相当盛行。

依法解决企业纠纷的程序双方当事人之间自行协商解决纠纷,应当遵守以下原则:

(1) 平等自愿原则。不允许任何一方以行政命令手段,强迫对方进行协商,更不能以断绝供应、终止协作等手段相威胁,迫使对方达成只有对方尽义务,没有自己负责任的“霸王协议”。

(2) 合法原则。即双方达成的和解协议,其内容要符合法律和政策规定,不能损害国家利益、社会公共利益和他人的利益。否则,当事人之间为解决纠纷而达成的协议无效。

发生纠纷的双方当事人在自行协商解决纠纷的过程中,应当注意以下问题:

(1) 分清责任是非。协商解决纠纷的基础是分清责任是非,当事人双方不能一味地推卸责任,否则,不利于纠纷的解决。因为,如果双方都以为自己有理,责任在对方,则难以做到互相谅解和达成协议。

(2) 态度端正,坚持原则。在协商过程中,双方当事人既互相谅解,以诚相待,勇于承担各自的责任,又不能一味地迁就对方,进行无原则的和解。尤其是对在纠纷中发现的投机倒把、行贿受贿以及其他损害国家利益和社会公共利益的违法行为,要进行揭发。对于违约责任的处理,只要合同中约定的违约责任条款是合法的,就应当追究违约责任,过错方应主动承担违约责任,受害方也应当积极向过错方追究违约责任,绝不能以协作为名,假公济私,慷国家之慨而中饱私囊。

(3) 及时解决。如果当事人双方在协商过程中出现僵局,争议迟迟得不到解决时,就不应该继续坚持协商解决的办法,否则会使合同纠纷进一步扩大,特别是一方当事人有故意的不法侵害行为时,更应当及时采取其他方法解决。

二、调解:给双方台阶下

调解是一种传统的非诉讼争议解决方式,具有比诉讼更为悠久的历史。无论是东方还是西方,早在古代就已经有了调解的记载和实践。现代意义的调解则有了新的发展。当双方不能通过协商解决纠纷时,争议双方可以求助于双方均接受的第三者居中调解,以使纠纷得到解决。一般地,作为调解人的第三者可以是民间的个人或组织,也可以是仲裁机构或法庭。但不论是哪一种调解人,均需为双方所认可。套用中国式的政治话语讲,调解工作的政治意义在于妥善解决“人民内部矛盾”,社会意义在于“维护社会稳定”。从微观上讲,调解其实是一门兼容情、理、法的“化干戈为玉帛”的艺术;从宏观上讲,调解堪称“依法治国”与“以德治国”和谐统一的治理之道。

由于调解是合意性的,相对而言,这种非诉讼方式具有便捷、经济、节约司法资源等优势。更重要的是,非诉讼方式可能达成满足双方需要和利益的协议,可能实现双赢的目的。当然,调解不应是权威压制型或者违背法律精神的“和稀泥”式的,而应当是当事人意志自治型的。尊重当事人意志自治应当是现代调解制度的核心理念。

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解决企业纠纷概述(2)

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陈解

(一)人民调解

人民调解制度是我国调解体系中的一个部分。1989年颁布的《人民调解委员会组织条例》规定,人民调解是依靠人民群众的力量实行自我教育、自我管理、自我服务,解决民间纠纷的一种自治活动,是一项具有中国特色的法律制度。它通过人民群众自己选举出的调解组织——人民调解委员会,专门调解民间纠纷,协助政府化解社会矛盾,增进人民内部团结,维护社会稳定。由此可见,我国的人民调解制度具有群众性、民主性的特征,其性质是一种司法辅助制度,是一种人民民主自治制度,是人民群众解决纠纷的一种手段。

人民调解制度不具有司法的性质,人民调解仅仅只是当事人的一种个人选择,它不是一个必经的法律程序,当事人是否选择人民调解,完全是个人的事情,即使当事人选择了人民调解,调解的结果也不具有终极性和稳定性,即不具有法律效力。显然,通过人民调解达成的调解协议不具有强制执行的法律效力,否则,相关当事人的诉讼权利将被非法剥夺,这也将会对法律的严肃性造成可怕的损害。因此,人民调解制度就其性质而言,只具有群众性和民主性,不具有司法性。

(二)仲裁调解

仲裁调解是指企业在发生纠纷时,依照合同中的仲裁条款或者事先达成的仲裁协议,向仲裁机构提出申请,在仲裁机构主持下,根据自愿协商、互谅互让的原则,达成解决企业纠纷的协议。 根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)的有关规定,由仲裁机构主持调解形成的调解协议书与仲裁机构所作的仲裁裁决书具有同等的法律效力。生效后具有法律效力,一方当事人如果不执行,另一方可以向人民法院提出申请,要求对方执行。对方拒不执行的,人民法院可以依法依照生效的调解协议书强制其执行。

(三)行政调解

行政调解,是指根据一方或双方当事人的申请,当事人双方在其上级业务主管部门主持下,通过说服教育,自愿达成协议,从而解决纠纷的一种方式。对于企业单位来说,有关行政领导部门和业务主管部门,是下达国家计划并监督其执行的上级领导机关,它们一般比较熟悉本系统各企业的生产经营和技术业务等情况,更容易在符合国家法律、政策或计划的要求下,具体运用说服教育的方法,说服当事人互相谅解,达成协议;如果当事人属于同一业务主管部门,则解决纠纷是该业管主务部门的一项职责,在这种情况下,当事人双方也容易达成协议;如果当事人双方分属不同的业务主管部门,则可由双方的业务主管部门共同出面进行调解。例如,按照《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定,国家根据需要,有权向企业下达指令性计划。企业执行计划,有权要求在政府有关部门的组织下,与需方企业签订合同,或者根据国家规定,要求与政府指定的单位签订国家订货合同。对于这种因执行计划而发生的合同纠纷,由业务主管部门出面调解,说明计划的变更情况等,对方当事人能够比较容易接受,也比较容易达成调解协议。同时,应当注意合同纠纷经业务主管部门调解的,当事人双方达成调解协议的,要采用书面形式写成调解书作为解决纠纷的依据。

(四)法庭调解

法庭调解,又称诉讼中的调解,是指在审判人员的主持下,双方当事人就争议的问题,本着相互谅解的精神进行协商,或者通过协商对权利义务问题达成一定协议的诉讼行为。调解作为一项基本原则,是基于诸多民事纠纷可以通过调解获得解决,是指案件在一审、二审和再审中,能够进行调解的,都可以进行调解,因为调解既是一项充分发挥当事人积极性的诉讼制度,又是人民法院审结民事案件的重要方式。调解必须双方当事人自愿,调解协议的内容必须合法。自愿和合法,既是调解原则的内容,又是对贯彻这一原则的要求。自愿和合法作为调解原则的内容,是指调解包括当事人的自愿和解决纠纷的协议合法,二者缺一不可,协调一致。自愿和合法作为贯彻这一原则的要求,是指法院调解要根据当事人的自愿和合法的原则进行,二者同样是缺一不可,不是双方当事人自愿,不能进行调解,不合法的调解协议不能成立,不能以不自愿或者不合法调解结案。调解成功达成的调解书与判决书具有同等法律效力。

但是,法院调解应当以需要和可能为基础。所谓需要和可能,既包括案件和当事人的需要,又包括客观上是否有可能,有些案件当事人不愿调解,有些案件虽经调解而不能达成协议。因此,法律在确定调解这一原则的同时,又规定调解不成的,应当及时判决。对调解不成的案件,法律要求人民法院及时判决,既是防止司法实践中的久调不决,又是对这一原则的补充,对调解无望或调解不成的案件,应及时予以判决。

总之,不管是哪一种形式的调解,它都可能解决争议双方无法私了的问题,而又比用仲裁或诉讼的方法解决纠纷具有某些优势。这种优势主要表现在调解程序灵活,费用较低;更重要的是它可以给分歧较大的双方一个体面的解决方法,似乎双方均是看着调解人的面子才达成协议的;另外,它还避免了双方大伤和气。但是,调解也有一定的局限性,当争议双方分歧大到不可能达成一致时,或者争议涉及的利益太大时,调解往往很难奏效,而一旦调解失败,双方还是必须求诸仲裁或诉讼,这样一来,双方花费会更大。

所以,当双方达成协议的可能性较大,特别是争议的分歧不是很大,或是涉及的利益不是很大,而只是双方由于面子放不下而不能通过协商解决时,求助于第三者居中调解是最好的选择,因为这样既给了对方一个台阶下,又给自己一个台阶下。但是,在不具备这种条件的情况下,与其请人作调解,还不如直接求助于仲裁或诉讼。

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解决企业纠纷概述(3)

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陈解

三、 仲裁:求诸权威

仲裁也称为公断, 即由第三者依据双方当事人在合同中订立的仲裁条款或自愿达成的仲裁协议,按照法律规定对合同争议事项进行居中裁断,以解决合同纠纷的一种方式。仲裁是现代世界各国普遍设立的解决争议的一种法律制度,企业合同争议的仲裁是各国商贸活动中通行的惯例。根据《仲裁法》规定,通过仲裁解决的争议事项,一般仅限于在经济、贸易、海事、运输和劳动中产生的纠纷。如果是因人身关系和与人身关系相联系的财产关系而产生的纠纷则不能通过仲裁解决。而且依法应当由行政机关处理的行政争议,也不能通过仲裁解决。就一国范围内的经济贸易仲裁来说,大致有以下三种类型:

(1) 民间仲裁。是指按照法律规定,经双方当事人约定,在发生经济纠纷地,由双方选择约定的仲裁人进行仲裁。仲裁人的仲裁决定,对当事人来说,同法院的判决有同等的效力,如果一方当事人不予遵守,向法院提起诉讼时,对方可以请求法院驳回原告的诉讼,如果一方当事人不履行仲裁决定,对方当事人有权向法院申请强制执行。

(2) 社会团体仲裁。即当事人的双方约定,对于现在或者将来发生的一定经济纠纷,由社会团体内所设立的仲裁机构进行仲裁,这种仲裁裁决,同样具有法律效力,广义上的民间仲裁,包括此种仲裁在内。

(3) 国家行政机关仲裁。即对国家经济组织之间的经济纠纷,由国家行政机关设置一定的仲裁机构进行仲裁,而不由司法机关进行审判。

企业合同仲裁有以下几个特点:

(1) 合同仲裁是合同双方当事人自愿选择的一种方法,体现了仲裁的“意志自治”的性质,即合同纠纷发生后,是否通过仲裁解决,完全要根据双方当事人的意愿决定,不得实行强制。如果一方当事人要求仲裁,而另一方当事人不同意,双方又没有达成仲裁协议,则不能进行仲裁。另外,仲裁地点、仲裁机构以及需要仲裁的事项,也都根据双方当事人的意志在仲裁协议中自主选择决定。

(2) 合同纠纷仲裁中,第三者的裁断具有约束力,能够最终解决争议。虽然合同纠纷的仲裁是由双方当事人自主约定提交的,但是仲裁裁决一经作出,即发生法律效力,双方当事人都必须执行,如果一方当事人不执行裁决,对方当事人则有权请求法院予以强制执行。

(3) 合同纠纷的仲裁,方便、简单、及时、低廉。首先,我国合同仲裁实行一次裁决制度,即仲裁机构作出的一次性裁决,为发生法律效力的裁决,双方当事人对发生法律效力的仲裁裁决都必须履行,不得再就同一案件起诉。因为,既然当事人自主、自愿协议选择仲裁来解决合同纠纷,就意味着当事人对于仲裁机构和裁决的信任,就应当服从并积极履行仲裁裁决。其次,仲裁可以简化诉讼活动的一系列复杂程序和阶段。例如起诉、受理、调查取证、调解、开庭审理、当事人的双方进行辩论及提起上诉等程序上的规定,这些往往是要花费数月或更长的时间,加重当事人的负担。再次,合同纠纷仲裁的收费也比较低。所以它和诉讼相比,具有方便、简单、及时、低廉的特点。

企业合同纠纷当事人双方通过仲裁解决纠纷时,应当遵守一定的原则。根据仲裁实践以及《仲裁法》和涉外常设仲裁机构的有关规定,规范仲裁程序的基本原则主要有:

(1) 当事人自愿原则。《仲裁法》第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决仲裁纠纷,应当双方自愿、达成仲裁协议,没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”具体来说,该原则主要表现在以下几个方面:第一,选择仲裁方式解决纠纷是以当事人自愿协议(表现为仲裁协议)为前提的。任何仲裁机构都不应受理未经自愿协议而提交仲裁的案件。而当事人一旦自愿达成选择以仲裁方式解决纠纷的协议,该协议不但对协议当事人,而且对人民法院也具有程序上的约束力,即当事人自愿达成的仲裁协议可以排斥法院的法定管辖权。第二,当事人要以自愿协议选择仲裁机构和仲裁地点,《仲裁法》第6条规定:“仲裁委员会应当由当事人协商选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。”这也是仲裁在某种意义上优越于诉讼之处,而且仲裁委员会的设立不按行政区域设立,有利于消除当前解决合同纠纷过程中不良的地方保护主义倾向。第三,当事人有权自愿选择审理案件的仲裁员。《仲裁法》第3l条规定:“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员……”被选定的仲裁员行使的仲裁权并非来源于国家的司法权力或行政权力,而是来自当事人的自愿委托。因此,更便于很好地解决合同纠纷。第四,当事人有权约定仲裁事项。对于合同纠纷来说,就是双方当事人认为最需要解决的那部分争议。当然,这种需要必须双方认识一致,才能在仲裁协议中约定出仲裁事项。

(2) 仲裁的独立性原则。《仲裁法》第8条规定:“仲裁依法独立进行,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”从整个《仲裁法》的精神来看,该原则主要表现为仲裁机构的独立性和仲裁员办案的独立性这两个方面。

(3) 仲裁一裁终局的原则。《仲裁法》第9条第1款规定:“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。”这主要是从仲裁裁决的法律约束力来说的。第一,对合同双方当事人来说,仲裁裁决具有既判力。从形式上看,当事人不得对同一合同纠纷基于同一的事实和理由再次申请仲裁或者向法院起诉;从实质上看,当事人对争议的合同事实与法律问题不得再次争执,即合同争执已依仲裁程序法定地给予消除。第二,对仲裁庭来说,仲裁裁决不得擅自变更,一裁即终局。第三,对人民法院来说,对仲裁庭所裁决的合同关系,无司法管辖权。

四、诉讼:最后的选择

“司法是维护社会正义的最后一道防线”。从法理的角度讲,这句口号的法理隐喻就是指法院的审判权应当是纠纷解决机制中最后和最权威的一个环节,法院拥有的是对社会纠纷的最终的最权威的解决权,也就是说,诉讼原则上应当是解决纠纷的最后“杀手锏”。如果以上几种办法均不可能解决纠纷,那么最后一种选择就是提起司法诉讼,因为,诉讼肯定会给出一个明确的结果。和其他几种方法相比,诉讼自有其优点(特别是不需要对方的同意),但总的说来,它只是一种不得不为的办法,因为它有很多弊端。司法诉讼通常是程序严格、手续繁多,因而花费很大,另外,对于专业性很强的商事纠纷,许多法官并不具备审理案件所需的专业技术知识,这又使得司法诉讼的结果的合理性成为一个问题。

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企业与企业法(1)

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陈解

企业究竟起源于什么时候?企业的生存和发展需要什么样的法律环境?

在公元前18世纪的《汉穆拉比法典》中,就有关于自由民和自由合伙的记载。我们知道,合伙企业是现代企业的一种形式,那么企业的历史就有近4 000年了。当然任何事物都是发展变化的,企业以及企业法律制度也是一样,我们现在的企业及企业法律制度与那时的企业及其法律制度也不一样,我们只是为了便于理解,借用现在的名词去说明过去的事。那么,《汉穆拉比法典》有关自由民合伙的规定,应该就是最早的企业法律制度了。除此之外,古希腊人把各方合伙人的全部财产投入合伙的称为“共同体”。罗马共和国末期以后,商品经济关系空前发达,罗马法中把合伙作为一种无需任何法定形式的诺成契约,罗马人常采取合伙的形式,经营奴隶、粮食、油店。另外,他们还以“船舶共有”的方式进行航海经商,船舶共有人须对受其委托的航海者在航海经商中所负的债务承担连带责任。除了合伙以外,独资经营在任何时代都有。至公元17世纪,随着公司的出现,现代企业制度开始发展并逐渐地成熟起来。

由此可见,企业法律制度是一个不断发展的过程,企业的法律形态也是一个不断发展的过程。而在这个过程中,就像人一刻也离不开空气一样,企业也一刻离不开法律,企业在其生命周期中的每一阶段都有其相应的法律环境。所以,可以说是“法助企业矗立于天下”。

第一节企业与企业法

企业是一个开放系统,企业的生存和发展都离不开一定的法律环境条件。法律环境是指法律的内容及其实施对相关事物所形成的外部客观条件和基本氛围。与企业经营活动相关的法律,如公司法、反不正当竞争法、商标法等是企业开展经营活动的基本法律环境。法律是制约企业经营的重要外部条件,企业既要受到它的保护,又要受到它的限制,企业必须在法律规定的准则指导下开展经营活动。特别是作为企业本身,它的成立、变更以及消亡,就更加离不开规范其自身的法律--企业法了。

企业法律制度的基本问题一、企业的一般问题〖*2〗(一)企业的含义纵观历史长河,企业随着社会发展而不断变化。欧洲文字中用以指称企业的单词“enterprise”早在中世纪就已出现,“enterprise”一词最初是指具有一定风险的工作,如海上运输,后来一般泛指艰巨、复杂或冒险性的事业。尽管这个词的原意与今天已大不相同,但它所强调的风险性却仍然隐含在现代企业的经营活动之中。汉语中“企业”一词则是近代从日文中引入的,《辞源》中将其解释为以营利为目的的组织。

企业是一个历史范畴,它是社会经济发展到一定历史阶段的产物,是现代社会化大生产和商品经济的产物。在以自然经济为主的奴隶社会和封建社会,是不会产生现代企业组织的。只有到了资本主义社会,由于生产力的巨大进步、商品经济的广泛发展,社会基本经济单位才发生了根本性的变化。适应发展了的生产力的要求,在生产资料资本主义私有制的基础上,出现了大量的现代化的资本主义企业,这为资本家提供了不断榨取剩余价值、不断攫取高额利润的最有利、最有效的结构条件和生产场合。因此,在资本主义发展过程中,企业也得到不断更新和发展,由早期的单一独资企业,到合伙企业,到有限责任公司、股份公司,逐渐形成以公司为主的多种企业形式并存的经济格局。社会主义社会是以社会化大生产、以生产资料公有制为基础的,所以企业这种经济组织形式也必然大量存在着并不断地发展着。

由于各国的法律不同,对企业概念的理解也不尽相同,例如,在有的国家,企业与公司就是同义词。而在我国,企业的涵义要比公司广泛得多。一般而言,企业指在社会分工的条件下,依法设立,从事商品生产、流通或服务性经营活动,实行独立经济核算,以营利为目的的经济组织,如工厂、矿山、农场、铁路、航空公司、银行、贸易公司等。

(二)企业的特征

(1)企业是以营利为目的的。企业是以一定的生产和经营方式组成的,从事商品生产或商品经营以及提供劳务或服务的社会组织体,因此,营利是必然的。但以营利为目的仅仅限于生产经营领域,而不在于利益的归属和利润的分配及用途。因此,“营利”的普遍概念应当是为销售而制造或购进商品,或者为获得金钱而提供劳务,并以利润多少为衡量效益的尺度。

(2)从企业结构来看,企业是由物质部分--生产资料和人的部分--劳动者和经营者组成的,但并不是这两部分的简单相加,而是凭借一定的生产方式和经营方式成为不可分割的有机整体。至于企业财产的归属以及企业是否应该对这些财产享有所有权,这是因企业法律形态而异的问题。但企业财产的共性在于,它们都已脱离消费领域,置于一个经济实体的支配之下,而且筹集企业财产的目的与组建企业的宗旨是一致的。

(3)从组织形式来看,企业的外延要比公司广泛。在我国,公司尚不是企业的主要形态,到目前为止,非公司形态的企业仍然为我国企业的一种组织形式。目前,在我国法律中明确规定的公司形式只是有限责任公司和股份有限公司。

(4)企业是一种具有独立的民事主体地位的契约组织。像一些企业的分支机构,尽管它们具备人和物两大要素,并且是一个以营利为目的的关系性契约组织,但由于它们没有独立的民事主体地位,因而它们不是企业。而且,从企业存续的时间看,企业必须有明确的存续期限,或者虽无明确期限,但必须有法定的为法律认可的企业终止的原因和程序。

(5)企业是依法设立的经济组织。企业作为社会的基本细胞,其行为对社会具有重大的影响。除了企业内部的利益关系外,企业与银行等债权人、与技术监督部门等国家机构、与消费者等客户、与同行业竞争者之间等等,存在着更多的各种复杂的关系,如果这些关系得不到恰当的处理,将会给社会造成极大的混乱。所以,国家对企业的设立有严格的法律要求。企业必须按照国家法律的规定设立,才能够取得从事生产经营活动的合法资格,得到国家相关法律的保护,享有其独立的企业权益,并承担其相应的义务。

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企业与企业法(2)

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陈解

(三)企业制度

企业制度是指以产权制度为基础和核心的企业组织和管理制度。构成企业制度的基本内容有三个:一是企业的产权制度;二是企业的组织制度;三是企业的管理制度。

企业制度是一个内涵丰富、外延广泛的概念。它包含以下几个方面的含义:

(1)从企业的产生来看,作为生产的基本经济组织形式,企业从诞生之初,就被作为一种基本制度即企业制度而确立下来。

(2)从法律的角度看,企业制度属于企业经济形态的法律范畴,从世界各国的情况看,通常都是指业主制企业、合伙制企业和公司制企业三种基本法律形式。

(3)从社会资源配置的方式上看,企业制度是相对于市场制度和政府直接管理制度而言的。市场制度是指在市场处于完全竞争状态下,根据供求关系,以非人为地决定的价格作为信号配置资源的组织形式。政府直接管理制度是指国家采取直接的部门管理,用行政命令的方式,通过高度集中的计划配置资源的组织形式。

当市场交易成本小于企业组织成本时采用市场制度最好;反之,当市场交易成本大于企业组织成本时,采用企业制度则最好。由于政府直接管理制度不但要规定人们干什么还要规定怎样干,因此政府直接管理成本很高,在大多数情况下,政府直接管理是低效的。只有当政府直接管理成本既小于市场交易成本,又小于企业组织成本时,政府直接管理的资源配置方式才是有效率的。政府从直接管理转为间接管理,则有利于降低政府管理费用。因为,一般来说,政府直接管理的成本比较高,而政府间接管理的成本则相对较低,所以,企业制度的引入,作为市场制度和政府直接管理制度的一个中间层次,有利于降低政府的管理成本。

二、企业的类型

对企业进行分类,即是从不同的角度以不同的标准对企业进行划分,以从各个层面去理解和把握企业的特质与属性。下面仅对我国的企业加以分类。

(一)按所有制性质分类

按所有制性质分类,企业可分为国有企业、集体企业、私营企业、混合企业。

国有企业又称为全民所有制企业,是指所有权为国家所有,依法登记注册,自主经营,自负盈亏,独立核算的生产经营组织。国有企业具有法人资格,以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。国有企业财产属于国家所有,对国家负责,经营目标是确保国有资产保值增值。

集体企业即集体所有制企业,是指所有权属于人民群众集体所有,依法登记注册的生产经营性组织。它目前在我国主要分为农业中的集体所有制和工商业中的集体所有制,其中农业中的集体所有制现在主要是指家庭联产承包责任制。

私营企业是指生产资料属于私人所有,依法登记注册的生产经营性组织。私营企业的所有权由于属于私人企业主,其资金规模一般不大。

混合企业是指所有者中可能既有国家和集体等公有制成分,又有个人与外资等私有制成分的企业,是不同性质所有制之间的联合。正由于其混合所有的性质,使其组建和经营更加灵活,有活力,更有利于资源的优化组合,合理调配,应变能力较强。

(二)按资本来源的国别分类

按资本来源的国别分类,企业可分为中资企业、外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业。

中资企业是指资本来源于我国境内,所有者为中国公民或法人的生产经营性组织。我国绝大多数的企业是中资企业。

外资企业亦称外商独资经营企业。它是指外国的企业、其他经济组织或者个人,依照中国的法律和行政法规,经中国政府批准,设在中国境内,全部资本由外国投资者投资的企业。

中外合资经营企业是由外国投资者和中方投资者,依照中国的法律和行政法规,经中国政府批准,设在中国境内的由双方共同投资、共同经营、按照各自的出资比例共担风险、共负盈亏的企业。中外合资经营企业一般采取股权式方式组成,其组织形式多为有限责任公司。

中外合作经营企业是指契约式的中外合营企业,它是由外国企业、其他经济组织或者个人同中国的企业和其他经济组织,依照中国的法律和行政法规,设在中国境内的,由双方用契约确定各自的权利和义务的企业。合作经营企业可以依法取得中国的法人资格,也可以不具备法人资格。具备法人资格的合作企业,一般采取有限责任公司形式,投资者以其投资或者提供的合作条件为限对企业承担责任;不具备法人资格的合作企业,合作双方依照中国民事法律的有关规定承担民事责任。

(三)按信用基础分类

按信用基础分类,企业可分为人合型企业、资合型企业、两合型公司。

人合型企业的信用基础是人,投资者组建的基础主要是凭借相互的信任,合伙制企业即属于人合型,合作双方拥有平等的决策权。这种企业由于受人际关系、信用程度和个人财力的限制,融资能力较差,一般规模比较小。

资合型企业组建的基础是资产,其信用基础是资产,股份有限公司就是典型的资合公司。资合公司的融资能力较强,规模一般比较大。

两合型公司是指兼有人合与资合两种性质的公司,其主要股东即经营者是以相互信任的人际关系为基础,而一般股东则是以资产为信用基础。这样的企业兼有人合型企业与资合型企业的优点,但在实际组建和运营中存在固有的缺点,两合型企业并未形成气候。

(四)按股东对公司债务承担的责任分类

按股东对公司债务承担的责任分类,企业可分为无限责任公司、有限责任公司、两合公司、股份有限公司。

无限责任公司是指由两个以上的股东组成的,全体股东对公司的债务负连带的无限清偿责任的公司。

有限责任公司是指由法定数量的股东组成,全体股东仅以各自的出资额或出资额加上所承诺的担保额为限承担财产责任的公司。

两合公司是指由两部分股东组成,其中一部分股东对公司债务负无限责任,另一部分股东对公司债务仅负有限责任的公司。两合公司的决策权和经营权完全掌握在无限责任股东手中,其有限责任股东的地位远不如有限责任公司的股东,所以,一般情况下投资者不愿参加两合公司。实际上,采用这种公司形式的企业并不多见。

股份有限公司是指公司的全部资本分为等额股份,全体股东仅以各自所认购的股份数额对公司承担有限责任的公司。公司可以向社会公开发行股票,股票可以自由交易或转让,股东的一切权利都体现在股票上并随股票的转移而转移。每股有一份表决权,股东以其所持有的股份享受权利,承担义务。股东人数有法定的最低限制,但无上限。股份有限公司是最典型的现代企业组织形式。股份有限公司完全是建立在股东投资的基础之上,公司的信用全部来自公司的资产,与股东个人无关,它可以向社会公开发行股票募集资本。股份有限公司的规模一般较大,竞争能力较强。

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企业与企业法(3)

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陈解

(五)按组织形式分类

按组织形式分类,企业可分为个人独资企业、合伙企业、公司。

个人独资企业是指由一人投资经营,企业财产及收益归投资者一人所有,对债务承担无限责任的企业。

合伙企业是指由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担连带责任的营利性组织。

我国的公司可分为有限责任公司、股份有限公司和国有独资公司。其中,国有独资公司是指由国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司,其投资者只有一个,即国家。由于只有一个股东,故不设股东会。

(六)按企业间的从属关系分类

根据控制与被控制关系,企业可分为母公司与子公司,并形成为企业集团;根据企业管辖与被管辖关系,企业可划分为总公司与分公司。

1母公司与子公司

母公司与子公司是相对而言的。母公司是指通过持有其他公司一定比例的股票或资产,从而对其拥有实际控制权的公司,所以亦称为控股公司。受母公司控制、支配的公司叫子公司。母公司与子公司都具有法人资格。母公司一般是依据其掌握的子公司的控股权,通过其在子公司股东会及其董事会中的席位而产生的决策权,对子公司实施控制的。而企业集团就是以母公司为核心,通过股权纽带把多个企业联结在一起,所形成的多法人的企业群体(Pony)。企业集团是由多个具有独立法人资格的企业组成的企业群体,本身并不是法人。企业集团是建立在公司法人制度基础之上的,其成员企业在法律上各自保持独立法人的地位。

2总公司与分公司

总公司与分公司也是相对而言的。由于经营管理的需要,在一个公司内部,采取设立分支机构的管理方式,其分支机构就是分公司,而负责并掌管整个企业经营、资金调度、人事安排等重大经营管理活动的总机构是总公司。分公司作为总公司所管辖的分支机构,在法律上和经济上都没有独立性(分公司一般没有独立的公司名称和章程;分公司不具有独立的资本,不是独立核算的纳税主体;分公司对外不独立承担民事责任;经营活动的结果由公司整体承受)。

三、企业法概述

在现代社会,每一个国家都会支持企业的生存和发展,否则经济就不会繁荣发达,国民经济结构就会失去合理性;每一个国家都会制定颁布关于企业的立法,否则因企业而发生的社会关系就无法调整,经济秩序会遭到毁坏。但是,世界上没有一个国家曾经制定过一部统一的名叫“企业法”的法律,甚至在有的国家和地区的立法和实践中不存在“企业法”这一法律术语。因此,在全球范围内,我们不可能像对刑法、民法、行政法那样对企业法界定其一般适用的标准含义,我们所能完成的定义性研究仅仅可能适用于一个国家或地区,如果试图将其扩大地、延伸地理解,将会导致学术上的荒谬。

(一)企业法的概念

企业法是规定企业的法律地位及其调整企业内外部组织关系的法。企业法的调整对象是企业这种组织或者主体,它规定或调整企业的设立、变更、终止、企业的法律地位和能力、企业的资本、出资者相互之间及其与企业的关系、企业的内部组织机构、企业与其他组织之间的控制与被控制之间的关系等。企业是这一定义的核心,它决定着企业内部的构成和外部关系的性质,从而规定了企业法的范围。

企业法有形式意义和实质意义上的区分;有广义的企业法和狭义的企业法之分。

企业法是一种组织法,有时企业法中规定了一些企业的行为,但是这些行为是从属于组织的,所以企业法还是以组织性为主。同时还应该明确:表明是一种产业政策的有关法律规定,则不属于企业法的范围。产业政策法和企业组织之间没有什么必然关系,则不应该将产业政策法归为企业法的范围。

(二)企业法的渊源

企业法的渊源是指企业法律规范存在的具体形式。我国企业法根据其制定的机关及效力分为五种,依次为:宪法、国际条约和惯例、法律、行政法规和地方性法规。

1宪法

宪法是我们国家的根本法,由全国人民代表大会制定,具有最高的法律效力,任何法律、法规不得与之相抵触。宪法中有关企业的规定,是企业立法的基本原则和指导思想,是我国企业法的法律基础。

2国际条约和国际惯例

根据法律适用的一般原则,国际条约的效力高于本国国内法,因此,在适用国际条约及惯例时,应当遵循以下原则:(1)当我国国内法与我国所加入的或签订的国际条约或双边协定相抵触时,应该适用国际条约或协定;(2)当国内法与已被该国承认的国际惯例相冲突时,一般适用国际惯例;(3)对于我国声明保留的某些条款或有违反我国社会秩序和善良风俗的规定不予适用。

在实践中,不仅要注意国际公约和双边协定的规定,而且还要注意国际上流行的国际惯例,特别是在企业的涉外活动中,这些往往很重要。例如,关于合同纠纷管辖权的规定,合同签订地的规定等等,有的就引用了国际惯例的内容。

3法律

法律是由全国人民代表大会制定的,或者由全国人民代表大会授权其常务委员会制定的。前者被称为基本法律,后者被称为一般法律。

4行政法规

行政法规,是指国务院制定或批准的具有法律效力的规范性文件。它是以宪法和法律为依据,不得与宪法和法律相抵触,否则无效。行政法规具有制定及时、见效快的特点,因此,不仅在国家管理的其他领域,而且在对企业的管理中,其作用也不可忽视。特别是在市场经济的条件下,各地区、各部门的情况不一样,国家往往对某一地区或部门或某类问题给予特殊调整,其中最得力的方式就是通过制定行政法规。因此,在制定基本法律的同时,大量的行政法规也出现了,并且成为我国企业法的主要渊源。

5地方性法规

地方性法规是由地方人民代表大会及其常务委员会制定的具有法律效力的规范性文件。地方性法规也必须以宪法、法律和行政法规为依据,不得与之相抵触,其效力不具有全国性,只在颁布机关所管辖的区域内有效。在这些地方法规中那些有关调整企业关系的规范,也是我国企业法的渊源。由于我国地域辽阔,情况复杂,因此我国的地方性法规的数量和内容是十分浩繁的。

(三)企业法律责任

企业承担法律责任的形式有两种,即有限责任和无限责任。

有限责任是指股东以有限的出资额为最高偿债限额,企业以有限的财产(从静态看就是注册资本)对债权人承担债务责任。如 A、B、C、D、E五个股东各出资10万元,以50万元注册一个有限责任公司,一年后如欠债200万元,排除恶意抽逃、转移、隐匿财产及破产欺诈,如果企业正常经营亏损,资不抵债,公司只以有限财产(50万元)面对债权(200万元),那么债权人有150万元的债权得不到满足和偿还,只能算做一种交易风险,由债权人自担150万元损失。有限责任最初的制度动机是为了刺激投资,保护投资。但经常有不诚信的商人利用有限责任,滥用公司人格。例如,一人开若干个公司,母子公司之间,母公司利用子公司,或子公司利用母公司揽订单,把利润和财产转移走,以及目前流行的先分立、转移优良资产办新公司、再破产的破产欺诈。因此,各国法律又开始修正有限责任的负面效应,规定了“揭开公司面纱”的“直索责任”,即在滥用公司人格、公司人格混同、转移抽逃财产、破产欺诈的情况下不适用有限责任,而是绕过公司有限资产的“屏障”,追到公司身后的股东,从有限责任变无限责任。

无限责任是指出资人不仅以自己投入到经营体中的财产偿债,而且要以自己所有的财产(除了生活必需品)偿债,出资人之间相互担保,责任连带。如A、B、C三个自然人各出资5万元、计15万元创办合伙体。一年后经营亏损,合伙体欠债51万元,三人先以合伙体财产15万元(假设无盈亏)偿债,不足的36万元,仍要由三人按照出资比例和利润分配比例以三人各自财产继续清偿,直到偿完为止,三人每人偿债12万元。债权人有权向任何一人主张剩余36万元债权,如 A无钱还债,其他有能力的合伙人(B、C)替无能力的A还债,今后合伙人之间再内部追偿替别人还的那部分,即B、C再向A追讨替A还的那部分债务额。无限连带责任的制度动机是加重出资人之间的责任,把出资人捆绑起来,共同向债权人担保债务额,以减少债权人的交易风险。

目前在我国,法人企业承担有限责任,非法人企业承担无限连带责任。非法人中的分支机构(分公司、分厂、经营部)的债务责任由总公司以有限资产对债权人偿债。

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从君子协定到经济契约精神——合同法常识(1)

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陈解

西方谚语说:“财富的一半来自合同。”

庞德说:“在商业社会里,财富多半是由允诺构成的。”

社会主义市场经济的健康发展,需要两个条件:一是市场活动主体——企业必须保持充分的活力,能够自由地、合法地、最大限度地追求自身经济利益;二是要有良好的法制环境,真正地树立法制的权威、法律的权威。市场经济是多元经济利益并存的经济,各个利益主体之间存在着复杂的经营关系和利害关系,为保护各利益主体的利益、保证国民经济的持续、稳定、协调发展,市场竞争的公平进行,必须强调法制。企业的对外经济活动多种多样,但为维护自身利益,保障自身利益不受侵犯,合同的签订就成了企业参与市场活动的保障。合同是当事人之间的经济协议,其经济性质十分明显,对订立、履行和违约责任都有明确规定。合同当事人必须承担同等的权利义务。合同发生纠纷时,当事人可以通过协商、调解、申请仲裁等多种方式解决,确保自身利益不受侵害。这样,在经济合同的保护下,企业才能在竞争中求得生存,获得发展。

第一节从君子协定到经济契约精神——合同法常识合同也称契约,是反映交易的法律形式。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第2条规定,合同是平等主体的自然人、法人及其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。真实有效的合同,对当事人而言也就是法律,要像遵守法律一样信守合同,否则,就要承担相应的法律责任。

君子协定往往使君子成为小人。中国有句话,叫做“君子一言,驷马难追”。可惜,人们并不都是君子,或者,人们并非在任何时候都是君子,而且,在空口许诺的情况下,由于没有一定的约束,很多“君子”也会成为“小人”的。我们国家的文化传统是讲面子的,一般不愿订立正式的协议,而是求助于道德的约束,各人以自己的人格担保。可人格值多少钱呢?也许是无价之宝,也许分文不值。所以,我们总是轻口许诺,却往往不能兑现。这不能说不是我们传统文化的一大弊端——只订君子协议,而不订正式合同。究其原因,这恐怕与重道德不重法律的儒家传统思想有关。另外,也许是更重要的原因,就是我国的商品经济一直不发达,合同的实际意义并不广泛。

契约精神常常使小人成为君子。在西方国家,很早就有完备的合同法(如《罗马法》)来规范人们的行为,因此,人们早就形成了订立契约并按契约办事的契约精神。结果是,他们既不轻易订立合同,而订立合同之后实际履行合同的比率相当高。这正好与我们的情况形成鲜明的对照,但很难说他们的道德水平比我们高多少,只能说明契约精神常常使小人也成为君子。

企业与合同法一、企业与《合同法》

合同法是规范市场交易的基本法律,是民商法的重要组成部分。1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《合同法》,自1999年10月1日起实施。新的《合同法》在中国立法史上的重大意义是不言而喻的,它对企业与企业经营者带来了更多的自由与权利。

(一)《合同法》是一部赋予企业自由交易的法律

交易自由是《合同法》的灵魂,是商事交易得以进行的基础。整部《合同法》贯彻了合同自由的精神,体现了合同自由的原则。合同自由在《合同法》中具体表现有几个方面:一是当事人有签订合同的自由;二是当事人有选择相对人与之签订合同的自由;三是当事人有决定合同内容的自由;四是当事人有通过协商变更和解除合同的自由;五是当事人有选择合同方式的自由;六是当事人有选择解决合同争议方式的自由。上述合同自由的规定,赋予企业自己安排自己事务的权利,留给企业自由决策的空间。

(二)《合同法》旨在维护企业的交易公平

企业是以营利为目的的法人,追逐利润对于企业来说是天经地义的。但企业追求利润的行为必须以不损害其他企业同样追求利润的机会为前提。因此,为了保障每个企业都有公平的追求利润的机会,《合同法》采取了一系列必要的措施以维护交易的公平竞争。如该法第3条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。”在商事交易活动中,只有当事人的主体地位平等,才可能发生公平交易。该法第5条更明确规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”该法第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这些条文的规定均在于保障交易的公平竞争。

(三)《合同法》体现出鼓励企业交易的新精神

《合同法》应该尽可能地促成交易,而不是消灭交易。为此,在以往《合同法》中诸多被视为不成立的合同或无效的合同,依《合同法》将被认为是成立的或有效的。比如:(1)法律、行政法规规定应采取书面形式订立的合同,当事人未采取书面形式但一方已履行主要义务,对方接受的;(2)采取合同书形式订立合同,在签字或盖章前一方已履行主要义务,对方接受的;(3)行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同,如合同相对人有理由相信行为人有代理权,无权和越权代理的事实不影响合同效力;(4)无处分权的人以合同处分他人财产,如经权利人追认或者无处分权人在订立合同后取得处分权,其所订立合同有效;(5)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,如该合同并未损害国家利益,受损害方请求人民法院或仲裁机关变更时,人民法院或仲裁机关不得撤销等等。

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从君子协定到经济契约精神——合同法常识(2)

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(四)《合同法》使企业债权得到更充分的保护

为了扭转近年来“债权人受气、债务人神气”的不正常局面,真正解开“三角债”,保护债权人的债权,防范合同欺诈,规定了以往的合同法所没有的制度,如不安抗辩权、代位权和撤销权等。虽然,在合同法理论中,不安抗辩权、代位权、撤销权都已较为成熟,但却一直未在我国的立法上得到体现。在《合同法》中,这种现象得以改观,《合同法》将以上三种权力由法学理论上升为在立法上的明确规定,这将使人们更好地保障自己不受损失,自己的权利也将更为顺利地得以实现。此外,为保障合同当事人交易安全、维护市场交易秩序,《合同法》规定同时履行抗辩、先履行抗辩等制度,也有利于维护交易双方在合同履行过程中利益的动态均衡,与英、美等国普通法所确立的交易规则并无二致。

(五)《合同法》赋予企业合同转让的权利

为加速市场流转、节约交易成本、提高资本流动性,《合同法》规定了合同的转让。《合同法》与《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)和以往的合同法相比,有两点明显的区别。一是解除了计划体制对当事人间合同转让的束缚;二是简化了合同转让的条件和程序。这对于日渐繁荣、快速的经济往来,提供了极大的便利。

(六)《合同法》从法律上阻止了格式合同可能出现的不平等现象

根据《合同法》规定,要求提供格式合同一方,首先,不得规定不平等的条款;其次,须对某些条款尽到提示注意、说明之责;第三,一旦发生纠纷,而格式条款有多种解释,处理机关将选择最不利于其的一种解释。有了这些规定,不平等的格式合同将被彻底杜绝。

《合同法》给企业带来的影响是巨大和深远的。企业运用得当,将会在市场交易中受益无穷;运用失当,无疑会限于被动。因此,如何运用《合同法》来维护企业自身的合法权益是企业经营者面临的重大课题。

二、合同法的基本原则

合同法的基本原则是指贯穿整个合同法律之中总的指导思想,它反映了合同内在的规律,是立法机关制定合同法律规范、司法机关或者仲裁机关处理合同纠纷的基本准则,也是当事人订立合同、行使合同权利和履行合同义务必须遵循的基本准则。

(一)平等原则

《合同法》第3条规定:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方。” 平等原则贯彻于合同的全部过程中,它要求合同当事人以平等、协商的方式,设立、变更或消灭合同关系,避免一方将自己的意志强加于对方的情况发生。平等原则的具体要求是:(1)订立和履行合同时当事人法律地位平等。在合同关系中,无论当事人的身份如何,都是独立的、平等的合同当事人,没有高低、隶属之分。合同的内容,应以平等的协商方式予以确定。当事人对依法订立的合同,须平等地受到约束,严格地履行合同规定的义务。(2)当事人在适用合同规则方面是平等的,如当事人在承担违约责任方面法律地位平等,任何当事人只要违反合同,都应承担违约责任。

(二)自愿原则

《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则的核心是遵从当事人的意思,它是指自然人、法人和其他组织在是否订立合同、同谁订立合同、订立什么样的合同以及变更转让合同和选择解决合同纠纷的方式时,完全由他们自己决定,任何单位和个人不得非法干涉。但自愿原则并不意味着当事人可以随心所欲地订立合同而不受任何约束,它必须是在法律规定范围内的自愿。

(三)公平原则

《合同法》第5条规定:“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。” 《民法通则》第4条规定:民事活动应当遵循公平原则。可见,公平原则既是民法的基本原则,也是合同法领域中确定的基本原则。合同的公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要基本平衡,即双方当事人之间给付与对待给付之间要具有等值性。公平原则实际上是社会道德的观念,其具体要求为:(1)在订立合同时,应当根据公平原则确定双方的权利和义务,不得欺诈,不得滥用权利,不得假借订立合同恶意进行磋商;(2)根据公平原则确定风险的合理分配;(3)根据公平原则对合同作出解释,确定违约责任。

(四)诚实信用原则

《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《合同法》在制定过程中首先贯彻了一个原则就是“诚实信用”原则。这个原则在现代合同法甚至整个民法里都被称为“帝王原则”。为什么会被提到这个高度?首先,在债法里,当事人不管有多少知识,但对未来的情况是无法预见的,但如果当事人是能够诚实守信的,合同就能得到严守,反之,合同再完美,都不可能得到严守。其次,从经济效能来考虑,当事人能够遵循该原则,则效率能够达到最高。例如,我到北京要订机票,如果我打一个电话,航空公司就把机票送来,这就省掉了很多交易费用。但是有人订票后,送来又不要了,大家经常这么干,不承认打过电话,最后航空公司就不会再开展送票,这样交易成本就增加了,交易过程就显得缓慢。再次,《合同法》要强调诚信原则,是考虑到需要在此之上建立一个义务群,对当事人的行为进行规范。这是现代民法发展的重要趋势和表现。

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从君子协定到经济契约精神——合同法常识(3)

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(五)合法原则

《合同法》第7条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”该条规定了订立、履行合同的合法原则,该原则也称公序良俗原则。违反公序良俗原则的类型主要有:危害国家公序行为类型;危害家庭关系类型;射幸行为类型;违反人权和人格尊严的行为类型;限制经济自由的行为类型;违反公平竞争行为类型;违反消费者、劳动者保护的行为类型;暴利行为类型等。公序良俗原则对于确保国家利益及社会道德秩序有着极为重要的作用。

三、合同的概念和分类〖*2〗(一)合同的概念大陆法系如《法国民法典》认为合同是基于双方当事人的一种合意而产生的法律关系(合意是指两个或两个以上的民事主体意思表示一致,合意以意思自治为前提)。英美法认为合同是一种允诺,注重合同是一个或一组许诺。我国《合同法》认为:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。合同与契约在本质上是一致的,两者现在已经不分开使用。实践中,合同可以以不同的名称出现,如合同、合同书、协议、协议书、备忘录,名字并不重要,关键是看其内容。

合同的法律特征:

(1) 合同是两个或两个以上当事人的法律行为,这就意味着合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人。

(2) 合同是以设立、变更和终止民事权利义务关系为基本内容或目的的协议。

(3) 合同是当事人在平等自愿的基础上且具有意思表示的一致性和真实性的协议。其中又包含三层意思:(1)当事人的缔约意思是自愿而为,双方地位平等,不是对方或第三人的强行所致;(2)当事人的内心须具有和追求法律效果,即发生法律上权利义务的目的性的意思明确;(3)当事人的内心意思和外在表示须具一致性。

(4) 合同须具有合法性、确定性和可履行性。

(二)合同的分类

按随着社会分工和商品交换的不断发展,人们的经济交往日益复杂。人们的经济交往大多是以合同的形式进行,根据不同的标准,可以对合同进行多种分类。合同的分类可以使企业更加准确地掌握同一类合同的共同特征及其成立、生效条件,以便于对合同的管理和合同纠纷的解决。

1双务合同与单务合同

双方当事人互负对待给付义务的合同,为双务合同;当事人一方负给付义务,另一方只享有权利的合同,为单务合同。现实生活中的合同大多数为双务合同,如买卖、互易、租赁、承揽等。这类合同的每一方当事人既是债权人,也是债务人,他所享有的权利,正是对方所负的义务;他所负担的义务,正是对方享有的权利。 双务合同与单务合同之区分,其意义在于合同履行时适用的规则不同。双务合同有对待给付及同时履行抗辩等规则,而单务合同则没有。

2有偿合同与无偿合同

有偿合同,是指当事人因取得权利(包括利益)须偿付一定代价的合同。无偿合同,是指当事人一方只取得权利而不偿付任何代价的合同,如赠与合同。

3诺成合同与实践合同

当事人意思表示一致即可成立的合同,为诺成合同;除双方当事人意思表示一致外,还必须交付标的物才能成立的合同,为实践合同。前者如买卖、租赁、承揽、雇佣、委托等;后者如使用借贷、保管、运送等。但现在银行借款合同、仓储保管合同、货物运输合同等已转变为诺成合同。 诺成合同与实践合同区分之意义在于确定合同是否成立以及标的物风险转移时间。

4要式合同与不要式合同

按合同的成立是否需要采作特定的形式或程序,合同可分为要式合同和不要式合同。合同一般为不要式合同,但如车辆、房屋转让、专利转让等为要式合同。

5主合同与从合同

主合同指不以他种合同的存在为前提,不受其制约而能独立存在的合同,如借贷合同。从合同指必须以他种合同的存在为前提,自身不能独立存在的合同,如随借贷合同而设立的抵押、质押担保合同。

6格式合同与非格式合同

按是否由法律直接规定来划分,合同可分为格式合同和非格式合同。格式合同如商品房的购房合同、保险合同等。

7有名合同与无名合同

有名合同指法律加以规范,并赋予一定名称的合同。如《合同法》规定的买卖合同,供用电、水、气、热力合同,赠与合同,借款合同,租赁合同,融资租赁合同,承揽合同,建设工程合同,运输合同,技术合同,保管合同,仓储合同,委托合同,行纪合同,居间合同等15类合同。无名合同指法律尚未特别规定的合同。由于社会生活中债权债务关系复杂多样,法律不可能对所有合同一一加以规定,故无名合同大量存在。

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产品质量及其法律(1)

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〖1〗一、产品与产品质量〖*2〗(一)产品《产品质量法》第2条规定:“本法所称产品是指经过加工、制作,用于销售的产品。建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”第73条又规定:“军工产品质量监督管理办法,由国务院、中央军事委员会另行制定。”“因核设施、核产品造成损害的赔偿责任,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。”具体而言,《产品质量法》的“产品”应作如下理解:

1产品是经过加工、制作并用于销售的劳动成果

(1) 必须经过加工制作。加工、制作首先是指人类的劳动活动,产品是劳动的成果,凝结了人类劳动价值,非人类劳动成果不是产品。其次,加工、制作是指改变原材料、毛坯或半成品的形状、性质或表面状态,使之达到规定要求的各种工作的统称,因此产品的产生含有人类意志的活动,但不包括天然物如原矿、原油、天然宝石等。

企业与产品质量法(2) 必须用于销售。销售是指以交换形式,让产品进入消费、使用领域。用于销售是指产品加工、制作出来的目的不是供生产者、加工者本人使用,而是供他人使用。因此,产品加工、制作出来的目的就是用于销售,非为销售而加工、制作的物品就不是《产品质量法》意义上的产品。[案例31]

某地农民王某从省里一家小型煤矿场买了5吨煤准备过冬。当王某将煤放进炉里点火时发生爆炸,炸伤王某的右手、右腿。事后查明煤中掺杂有小雷管似的爆炸物,王某要求煤矿场承担赔偿责任,遭到拒绝后向人民法院提起诉讼。

由于采掘、提炼、提取、识别、组装等都属于加工、制作的范畴。此例中的煤是矿场职工经过开采所得,王某所购的煤是矿场以销售为目的而经过加工的,因此属于《产品质量法》第2条所称产品范围。2建设工程不是《产品质量法》中所规定的产品

建设工程是指工业建筑和民用建筑物的建造,为生产和生活提供不可缺少的场所。它有两种含义:一是形成固定资产的过程,由基本建设法规和合同法来调整;二是指已经形成的固定资产即不动产,包括各种房屋,各种管道,采矿业建设工程、交通、水利、防空设施的建设工程,各种构筑物,为施工而进行的建筑场地布置等。这些不动产有其特殊的质量要求,难以与经过加工、制作的工艺产品共同适用《产品质量法》,因而不属于《产品质量法》调整范围。但是工程建设所使用的建筑材料,如钢材、水泥、玻璃、门窗、电器等,在未与不动产混合之前,仍属于产品。我国《产品质量法》是从第二种含义上排除适用的。建设工程致人损害,《民法通则》第126条作了专门规定,《合同法》第282条进一步作了补充,从而弥补了我国产品责任制度的不足。

3初级农产品不属于《产品质量法》的产品范围

初级农产品如玉米、小麦等属于天然产品,它们与其他产品不同,特别容易受客观环境因素如气候、温度等的影响而产生潜在的、生产者不能控制的缺陷,另外,这些产品在市场上大批混杂出售,发现缺陷来源特别困难,因此,初级农产品,包括家畜、林、牧、渔业等,不适用《产品质量法》。

4军工产品不属于《产品质量法》的产品范围

军工产品指武器、弹药及其配套产品,包括专用的原材料、元器件等,由于这些产品一般不进入市场销售,因此,《产品质量法》第73条规定:“军工产品质量监督管理办法,由国务院、中央军事委员会另行制定。”

(二)产品质量

在商品经济条件下,产品质量表现为国家通过有关法律、法规、质量标准规定的以及合同约定的,对产品适用性、安全性和其他特性的要求。它包括产品结构、机械物理性能、化学成分性能以及精度或纯度等内在质量,也包括产品的形状、色形等外观质量。质量是产品内在素质与外观形态两方面特性、特征的综合。产品质量是用户和消费者要求的集中体现。因而,产品质量的含义是很丰富的,主要表现在:

(1) 产品的适用性。产品要适合一定用途,能满足人的生产或生活消费需要,这是最基本的质量特征。

(2) 产品的安全性。它是指产品本身及其使用过程中对人体无伤害,对环境无污染的特征。

(3) 产品的可靠性。它是指在一定的时间范围和使用条件下,其特有的功能顺利地发挥而不发生故障的可靠程度。

(4) 产品的经济性。它是指产品在使用中能满足消费者的要求,省时、省力、省原料投入、省能源、操作简便易学、维修方便和物美价廉。

二、产品质量法概述

20世纪90年代初,由于当时我国科技尚不发达,工业产品的质量有近半数达不到国家和行业的标准,与国际水平的差距更远。某些从事商业生产的企业和经营单位,采用非法手段生产、推销伪劣产品,见利忘义,牟取暴利,坑害广大消费者;还有的更是不择手段,甚至达到谋财害命的程度;有的地方政府也想发伪劣产品的不义之财,全方位地采取地方保护主义,对不法分子生产、销售假冒伪劣产品的违法活动包庇纵容。就在这种伪劣产品屡禁不止、愈演愈烈的情况下,1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议论通过了《中华人民共和国产品质量法》,并于1993年9月1日正式实施。但这部法律颁行于市场经济体制建立之初,已很难完全适应形势的需要,第九届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于2000年7月8日对《产品质量法》进行了修改。新修改的《产品质量法》由原来的51条增加到74条,近2/3的条文有所修改。主要是进一步明确了各级政府在产品质量工作中的责任,建立起了企业产品质量约束机制,加强了行政执法机关的执法手段,特别是对生产、销售伪劣产品的行为加大了法律制裁的力度。此外,在对产品质量监督部门以及产品质量检验机构、认证机构等社会中介组织赋予质量监督、质量评价权力的同时,增加了承担相应法律责任的防止滥用权力的规定。

产品质量法是调整生产者和销售者因其产品缺陷而致消费者、用户或其他人以损害所引起的法律责任的社会关系的法律规范的总称。迄今为止,我国在短短的十多年时间内,在《民法通则》和一系列产品生产和质量管理的法律、法规中,已初步建立起了产品质量责任立法的体制,这标志着我国产品质量责任法规体系的正式形成和产品质量责任法制的初步确立。《产品质量法》是产品质量方面的“母法”,除此之外,还有与《产品质量法》相关的一些法律,如《民法通则》、《中华人民共和国食品卫生法》(试行)、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国计量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等等“子法”。

产品质量法主要有如下作用:

(1) 有利于加强对产品质量的监督管理,提高产品质量水平。首先,有利于加速企业的更新改造,改进产品质量,促进产品质量管理制度的完善;其次,有利于开展商品生产和销售的合法经营活动,以及预防和减少产品质量责任事故的发生。

(2) 有利于明确产品质量责任,保护消费者的合法权益。产品质量责任法是保护消费者合法权益的重要法律手段,使消费者在受到侵害时,依法向有关部门投诉,而有关部门亦可依法迅速解决纠纷,保护消费者的合法权益。

(3) 有利于维护社会经济秩序。产品质量法通过规定生产者、销售者的产品质量义务,来规范市场主体的竞争行为,以促进良好的产品质量责任意识的树立和健康的市场竞争机制的形成,从而达到维护社会经济秩序的目的。

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产品质量及其法律(2)

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三、产品质量的主要法律制度〖*2〗(一)质量标准制度产品质量标准简称产品标准,是指对产品质量所作的技术规定。其内容包括:产品种类、品种特性、产品质量技术要求(化学、物理、机械性能、电磁性质、使用特性、稳定性、器官感觉指标等)。依据《产品质量法》的规定,我国实行产品质量标准制度。产品质量标准是一定科技水平、生产及管理水平的体现。《中华人民共和国标准化法》及其实施条例把产品标准分为四级:国家标准(GB)、行业标准(IB)、地方标准(QB)和企业标准(Q/B)。在国家标准和行业标准中,根据标准实施的性质,又分为强制性标准和推荐性标准。

强制性标准是指必须执行的标准,一般是指有关人身健康、财产安全的产品标准和在国民经济中具有重大意义的产品标准。强制性标准必须执行,不符合强制性标准的产品,不得生产、销售、进口。

推荐性标准是指具有指导意义而又不宜强制执行的标准。它具有参照采用和自愿执行的特征。推荐性标准用附加符号“T”表示,大多是生产技术水平较高的标准,引以发挥企业的主观能动性。如新成果标准和具有国际水平以及国际先进水平的标准。[案例32]

1997年6月4日晚上9点多,某厂职工何林的妻子在家中洗澡,何林和儿子在客厅看电视。过了大约半个小时,其妻仍未出来,于是父子俩分别催促了一次,未有回应,何林等候几分钟仍未见动静,感到了情况不妙,遂用力撞开浴室门,发现妻子昏迷不醒斜躺在地上。何林急送其妻到医院抢救,但因一氧化碳中毒太深而不治身亡。惨剧发生以后,何林仔细查看热水器,才发现该热水器无产品质量检验合格证明,热水器及包装盒内也无警示标志或中文警示说明。何林随即找到销售该热水器的某商场,商场告诉他应去找生产厂家。何林好不容易找到该厂时发现,该厂根本不具备生产合格热水器的设备和技术,何林要求该厂赔偿损失,厂家却推说热水器是在商场买的,应找商场。无奈,何林只得向人民法院提起诉讼。当地人民法院受理以后,请某技术监督部门对热水器进行了质量监督检验,发现热水器有7项技术指标不符合国家有关标准的要求,属劣质品。当地人民法院根据该检验结论,作出判决:责令该厂和商场停止生产销售该类热水器,赔偿受害人家属丧葬费、死亡赔偿金等共计15万元,没收违法生产、销售该热水器的违法所得,并处罚款。

本案中,热水器有7项技术指标不符合有关国家标准的要求,违反了强制性产品标准,属于有缺陷的劣质品。人民法院的判决是正确的。屈茂辉主编:《产品质量事故法律对策》,长沙,湖南大学出版社,2002。

(二)生产许可证制度

为了加强产品质量管理,确保重要工业产品的质量,企业必须取得生产许可证才具有生产该产品的资格。没有取得生产许可证的企业不得生产该产品,其进行生产所需的原材料、动力和生产资金不予提供。

企业要取得某种产品的生产许可证,必须具备下列条件:(1)企业必须持有工商行政管理部门核发的营业执照;(2)产品必须达到现行国家标准或专业标准(部颁或行业标准);(3)产品必须具有按规定程序批准的正确、完整的图纸或技术文件;(4)企业必须具备保证该产品质量的生产设备、工艺装备和计量检验与测试手段;(5)企业必须有一支足以保证产品质量和进行正常生产的专业技术人员、熟练技术工人及计量、检验人员队伍,并能严格按照图纸、生产工艺和技术标准进行生产、试验和检验;(6)产品生产过程必须建立有效的质量控制。

企业申请生产许可制,必须向产品归口管理部门提出,并抄报地方经委。产品归口管理部门接受企业申请后,应即组织测试、检验单位并吸收企业所在省、自治区、直辖市有关人员参加,对申请企业的有关产品和生产技术条件进行检查和评审。凡符合规定的条件的,发给生产许可证,并由国家技术监督部门统一公布名单。经检查、评审不合格的,允许企业经过整顿,达到条件后,再次提出申请。产品归口管理部门应当根据产品的特点,确定生产许可证的有效期。生产许可证到期或虽未到期而现行国家标准或专业标准作了修改的,要重新进行检查和评审。产品归口管理部门和技术监督部门要对取得生产许可证的企业加强日常监督,进行定期复查和不定期抽查。取得生产许可证的产品,必须在该产品包装上注明生产许可证编号和批准日期。

实践表明,实施生产许可证制度,能够有力地促进企业质量保证体质的建立和健全,提高企业管理水平和企业素质,使企业生产经营活动的各个方面在质量第一的前提下协调起来,保证了广大用户和消费者的利益,利于产品的扩散流通

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产品质量及其法律(3)

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(三)企业质量体系认证制度

企业质量体系认证是指依据国家质量管理和质量保证条例标准,经过认证机构对企业质量体系的检查和确认并通过颁发认证证书,证明企业质量保证能力符合相应要求的活动。

企业质量体系认证的依据是等同采用ISO9000的质量管理和质量保证系列标准。如果现行标准内容不能满足认证需要时,认证委员会可以组织制定补充要求,经国家技术监督局确认后实施。

产品质量是企业的生命,也是企业生产经营活动的各个方面的综合反映。在质量的形成过程中,影响质量的因素很多,都会对产品质量产生不同的影响。企业要想在竞争中生存取胜,必须使其生产的产品做到满足用户的期望;符合有关标准和规范;遵守国家有关法律法规要求;价格上有竞争力;能保证企业获得利润。要达到上述目的,企业必须建立质量体系,对生产经营环节进行妥善组织,对影响产品质量的技术、管理和人员的各项因素进行控制。通过建立企业质量体系,企业可以有效地减少、消除及预防产品质量缺陷的产生,并可以使用户、消费者对企业的产品质量产生信任感,相信该企业具有持续稳定地生产符合质量标准的产品的能力。

企业质量体系认证制度主要内容是:(1)认证申请。根据自愿原则,企业可以申请企业质量体系认证;接受企业的认证申请的部门是国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构。(2)颁发证书。企业提出认证申请后,经认证合格的,由认证机构颁发企业质量体系认证证书。企业获准质量体系认证证书后,在认证证书有效期内(一般是5年),申请相应的产品质量认证、生产许可证等产品质量证件时,均免于对企业质量体系的检查。

(四)产品质量认证制度

产品质量认证,是指借助于合格证书或合格标志,来证明某一产品或劳务项目符合特定的标准或规格的活动。其主要内容为:(1)国家参照国际先进的产品标准和技术要求,推行产品质量认证制度。(2)根据自愿原则,企业可以申请产品质量认证,接受其申请的部门是国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构。(3)企业提出认证申请后,经认证合格的,由认证机构颁发产品质量认证证书,准许企业在产品或者其包装上使用产品质量认证标志。

产品质量认证的对象是产品,因主要是指实物产品。对有国家标准和行业标准的产品,均可以申请产品质量认证。产品质量认证的依据是相应的标准及其补充技术要求,即具有国际水平的国家标准或行业标准。产品质量认证可分为安全认证和合格认证两种。对于实行安全认证的产品,必须符合标准化法中有关强制性标准的要求。对于实行合格认证的产品,必须符合国家标准、行业标准或地方标准的要求。企业可以根据自己的需要及产品的性质,向不同的认证委员会申请产品质量认证。企业作为产品质量认证的申请人,申请产品质量认证必须具备下列四个条件:

(1) 中国企业持有工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》,外国企业应当持有有关机构的登记注册证明;其他申请人也应持有《营业执照》,同时该申请人必须能够承担民事责任。

(2) 企业生产的产品符合中国国家标准、行业标准及其补充技术要求,或符合国务院标准化行政主管部门确认的标准。

(3) 产品质量稳定,能够正常批量生产,并提供有关证明材料。

(4) 企业的质量体系符合国家质量管理和质量保证标准及补充要求。中国企业的质量体系必须符合GB/T10300.1~103005—88质量管理和质量保证系列标准的要求,外国企业的质量体系必须符合所在国等同采用ISO9000质量管理和质量保证系列标准的要求。

实行产品质量认证制度,保证了产品质量,提高了产品信誉,增强了产品的竞争能力,保护了用户和消费者的利益。产品质量认证实质上是一种提高商品信誉的标志制度。

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代理制度的兴起(1)

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陈解

代理作为一种商业经营手段,在我国出现由来已久。据有关史料记载,汉代已有“节狙侩”,即为买卖牵线撮合的经纪,唐时称“牙人”。当时所从事的交易局限于牲畜、农产品方面,规模也较小。后来虽有发展,但由于封建统治者重农抑商政策的限制,没能有大进展。近代,帝国主义列强在侵略我国的同时,输入资本主义商品贸易,一时间我国沿海口岸买办洋行林立,商事代理甚为活跃。但此时的商事代理活动,是以强权和官商为背景的,并非现代自由经济意义下的商事代理实践。随着资本主义商品经济的发展,代理制度也日益完善,1804年的《法国民法典》将代理制度作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”,实现了代理制度的初步立法化。1900年的《德国民法典》则对代理行为制定了完善的行为规范,将代理制度列入“法律行为”一章加以规定,并被许多大陆法系国家和地区的立法所效仿。在我国现行的民事立法中,明确规定了代理制度,并将代理区分为直接代理和间接代理。其中,我国《民法通则》第4章第2节是关于代理制度的一般规定及关于直接代理制度的规定;我国《合同法》第21章则设有两个条文(第402条和第403条),规定了间接代理关系消灭的特殊原因。

一、代理行为的规范:代理法

任何法律制度的设计都必须反映特定的社会需要,而对于此种社会需要的回应即是该制度设计的价值所在。代理乃代理人基于本人(被代理人)之授权而与第三人进行法律行为所发生的三方当事人之间的权利义务关系,其本质在于代理行为的法律效果归属于代理行为主体(代理人)以外的本人(被代理人)。这种行为主体与行为效果在时空上的分离体现了民事主体范围的扩张和补充其民事行为能力不足的现实需要,并在客观上实现了代理制度的经济功能。

企业与代理法因此,代理是指代理人按照本人的授权,代表本人同第三人订立合同或发生其他关系的法律行为,由此而产生的权利义务直接对本人发生效力。这里的本人就是委托人(Principal)。比如北京的甲(公民或法人)委托上海的乙(公民或法人),以代理人的身份、用被代理人的名义,在上海与丙(公民或法人)订立一项购买某种商品的合同,乙在代理权限内负责与丙谈判、签订合同,合同的权利、义务则由甲向丙承担。显然,如果代理人在委托人的授权范围内行事,则其行为对委托人构成约束、而对代理人则一般没有约束。如果代理人未经授权或超越授权行事,则其行为对委托人不构成约束,而由代理人承担其义务并享受其权利。

《民法通则》第63条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”

由此可见,代理必须具备下列特点:

1代理人必须以被代理人的名义进行活动

如果是以自己的名义进行活动的就不是代理。比如委托代理与信托关系的区别就在这里,委托代理可以进行代购代销,信托关系也可以代购代销,但前者是以被代理人名义进行的,产生的权利、义务均由被代理人承担;而后者则是以信托人(如信托商行、贸易货栈)自己的名义进行的,产生的权利、义务是由信托人承担的。这个差别关系重大。比如,若第三人没有履行能力了,在代理关系中损失就要由被代理人承担,代理人是不担这风险的;而在信托关系中,则损失由信托人承担。所以,信托人的风险就要比代理人大得多了,所以代理可以有偿也可以无偿,代理人可以是一般公民,并不一定要成为一个行业或有一定的组织(当然更多的是律师事务所、专利代理所等专业机构);但信托却必须是一定的组织,有法人资格,能承担经济风险。

2代理人必须以被代理人名义与第三人进行有法律意义的活动

代理是一种民事法律行为。只有代理人为被代理人实施的能够产生民事权利义务的行为才是代理行为,如代签合同。不在双方当事人之间产生权利义务关系的行为,如代友请客则不属于民法上的代理行为了。如果不与第三人发生法律关系,或与第三人发生非法律性的关系,那也不是民事代理。比如代人抄文稿、代人清算财务账目等,只是提供劳务,不和第三人发生关系,那是劳务关系,不是代理。比如代人请朋友聚会、吃饭等,那是传达,也不产生法律上的权义,也不是代理。

3代理人必须限在代理权限内进行活动

如果超越了代理权限进行活动,事后被代理人不予追认,所进行的活动就会无效,被代理人不承担责任,由此造成的损失要由代理人承担了。

懂得了这点,企业经营者就要注意,凡对方(公民或法人)不是亲自参加民事活动而是由他人代理的,就必须首先严格核查代理人的代理资格和代理权限,现实生活中因为不注意这方面的核查或核查不细不严,以致吃亏、上当甚至受骗,遭受巨大损失的事例真是多不胜数了。

4代理人以被代理人名义在代理权限内进行的活动,一切法律后果应由被代理人承担

民事行为不仅包括合法的、对被代理人有利的法律后果(权利、义务),而且也包括代理人有过错(故意或过失)而造成的违法的或对被代理人不利的后果。所以,选择代理人和授予多大的代理权限,这是必须十分慎重对待的事,选人不当是会出大事的,企业的经营者尤其要注意这一点。

二、代理的适用范围

代理的适用范围有两句话可以概括:

一是适用极广。比如各种民事法律行为,特别是经济性的民事行为大多是能代理的;还如非民事的其他法律行为,如行政性、财政性的法律行为,交税、申请专利、注册商标、广告宣传、核准登记;再如各种诉讼活动,无论民事、刑事、行政等何种诉讼,均可请比自己更内行、更有此种能力的亲戚、朋友或家属代理,或请专业律师、专家代理。法人的事情更是不可能事事均由法定代表人亲为,而必须通过职工代理日常各种业务活动。

二是有所限制。代理也不是万事均可采用、无所限制的。如《民法通则》第63条第3款规定:“依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。” 最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第78条规定:“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为,本人未亲自实施的,应当认定行为无效。”比如:

(1) 具有人身性质的民事法律行为不得代理。具有人身性质的民事行为因为和自然人个人的知识水平、思想感情、工作能力等密切联系,和自然人的人身不可分割,所以不能适用代理。如婚姻行为(结婚登记、离婚登记、离婚诉讼等;但离婚诉讼中,如一方在国外,有正当理由,不能回国亲自参加诉讼时,已允许经国外公证和我国使馆、领事机构证明,委托国内亲属代理)、收养行为、立遗嘱、放弃继承或受遗赠,文艺、学术的创作行为(出版、演出合同等)等。还要特别注意,法人也有人身性的行为不能代理的,比如请全聚德制作烤鸭等,还有建筑包工合同等,都是不允许其他任何法人代理的。

(2) 被代理人无权进行的行为不得代理。代理人所代理的行为必须是被代理人有权进行的,这是代理行为的前提。内容违法的民事行为和侵权行为都不能代理,都不产生代理权和代理后果。另外,某些法律行为只限特定的组织机构才能代理,如专利代理、进出口代理、出版代理等业务,只有国家批准的特定机构才能经营。

(3) 双方当事人约定应由本人亲自实施的民事行为不适用代理。双方当事人约定必须由本人亲自实施的行为,必须遵从约定,不适用代理。如加工承揽合同中,如果约定必须由加工人亲自完成加工承揽任务,那么加工人就必须亲自工作而不能委托他人代为完成。

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代理制度的兴起(2)

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陈解

三、代理与相关概念〖*2〗(一)代理与传达传达是指传达人传送表意人已确定的意思表示,传达人不为自己的意思表示。代理与传达的区别意义在于:(1)传达人不必有行为能力,而代理人必须有行为能力,如7岁小孩可为传达人。(2)传达人传达不实,本人可以撤销,但由此造成的损失由本人承担。代理人因自己的过错给被代理人造成损失的,代理人通常承担赔偿责任。

(二)代理与代表

法人组织必有代表人,如公司的董事长是公司法人的法定代表人。区分代理与代表的法律意义在于:(1)代表人与法人是民事主体间的法律关系,是一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系,是两个独立的民事主体。(2)代表人为法人实施民事法律行为,即为法人的民事法律行为,不发生效力归属的问题;代理人的行为不是被代理人的行为,仅其效力归属于被代理人。(3)代表人为法人所为的行为,包括民事行为和事实行为,均为法人行为;代理人为被代理人所为的行为,仅得为民事法律行为。

(三)代理与行纪

行纪是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动。区分代理与行纪的意义在于:(1)行纪人是以自己的名义为民事法律行为;代理人是以被代理人的名义为民事法律行为。(2)行纪的后果直接归属于行纪人,然后由行纪人移转于委托人;代理的后果直接归属于被代理人。(3)行纪必为有偿法律行为,代理不以有偿为要件,如监护人代理被监护人实施民事法律行为。

(四)代理与委托

委托和代理的区别在于:(1)委托规范的是委托人和受托人双方之间的关系;而代理规范的是本人、代理人和第三人的关系。(2)代理关系中代理人代理的对象是进行意思表示和接受意思表示的行为;而委托中受托人代为实施的行为可以是法律行为,也可以是事实行为。(3)代理包括对内和对外两种关系,对内是代理人和被代理人之间的关系,而对外是代理人和第三人之间的关系;而委托只是委托人和受托人之间的关系。

(五)代理与代位权

代位权是指债务人怠于行使对他人的到期债权,损害债权人利益时,债权人为保全债权,代位行使债务人的权利。区分代理与代位权的意义在于:代位权是债权人的固有权,债权人可以以自己的名义行使,无须取得债务人的同意。代理人进行代理行为以取得代理权为前提。

四、代理的法律作用

从民法意义上讲,代理制度的作用,直接体现在两个方面:一是对当事人民事能力之扩张,一是对当事人民事能力之补充。

(一)民事能力之扩张

民事能力之扩张表现为:借助代理人的能力,民事主体不仅可以延长其手足,而且可以延伸其意志。当某一民事主体希望在同一时间完成不同空间或者不同领域的交易活动时,其意思表示只有通过代理人而为之才能避免事必躬亲、分身乏术之苦。

(二)民事能力之补充

民事能力之补充则主要体现在法定代理制度中。法定代理制度赋予那些不具备完全民事行为能力者的监护人代理实施被监护人法律行为的权利,使被监护人欠缺的民事行为能力得到补充,从而满足了被监护人参与民事活动的需求,实现了自己平等享有民事权利的愿望。

从经济意义上讲,代理制度并非人为设计的而是市场选择的结果,代理制度在经济活动中的运用实现了“人与物”的优化组合,真正体现了“人尽其才,物尽其用”。具体而言,代理不但促进了社会的专业化分工,并在实践中日益组织化和规范化,有利于实现经济的规模效益,节约了信息成本,降低了交易费用。

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票据及其法理(1)

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菲茨杰拉德问海明威:“富人和我们有什么不一样?”

海明威说:“银行允许他们随便开支票。”

在现代企业经营活动中,票据的使用是经常的和大量的。如果把现代企业经营活动比作一个有机体,可以说,票据则是这一有机体的血管中流动的血液,是企业正常运转的润滑油。现在,在商业交易乃至日常生活中,都普遍使用各种票据特别是支票进行结算。在国际贸易中,则普遍使用汇票或本票进行结算。票据是商事活动中不可缺少的重要工具。随着市场经济的充分发展,因商品交易、资金调拨等经济行为而发生的货币收付日益繁多,用现金方式来进行这种货币收付已不能适应市场经济发展的需要,非现金结算方式取代了现金结算。1995年5月10日通过的《中华人民共和国票据法》(以下简称《票据法》),为我国非现金结算方式的操作、运行提供了法律依据。另外中国人民银行还制定了《票据管理实施办法》和《支付结算办法》等有关票据方面的实施办法及配套规定。

第一节票据及其法理〖1〗一、票据的概念票据,是出票人签发的,约定由自己或委托他人,在一定时间、一定地点,按票面所载文义无条件支付金额的有价证券。票据是使用代替现金起流通手段和支付手段来结算债权债务的信用工具。

票据有广义和狭义两种含意。广义的票据,指商业活动中的一切凭证,如发票、提单、栈单、汇票、本票、支票等;狭义的票据,指限于以支付一定金额为目的的票据,即汇票、本票、支票。《票据法》第2条第2款规定:“本法所称票据,是指汇票、本票和支票。”

票据法上的票据必须具备四个条件:必须有两个最基本的当事人,即出票人和付款人;必须载明一定的金额;必须无条件支付一定金额;必须能够流通。

企业与票据法票据具有以下法律特征:

(1) 票据是金钱证券。以金钱为给付标的,能够代替现金作为支付工具和流通工具。

(2) 票据是设权证券。票据的权利义务随票据的设立而产生。

(3) 票据是无因证券。无因证券又称抽象证券,尽管票据的作成或转让是有因的,但票据一经作成就具备了法定的条件,票据权利就即告成立,票据义务也随之产生,债权人就可以行使票据权利,债务人就得履行票据义务,谁占有票据,谁就是票据的权利人,就有权行使票据权利。

(4) 票据是一种要式证券。票据的制作必须依照法定的条件和要求作成,必须具备法定的形式和内容,才能产生票据的法律效力。如果票据没有载明必要的记载事项,或者记载的事项有欠缺,除《票据法》另有规定外,票据无效。如《票据法》第4条中规定:“票据出票人制作票据,应当按照法定条件在票据上签章,并按照所记载的事项承担票据责任。”

(5) 票据是一种文义证券。票据的权利和义务,是完全根据票据上所记载的文字意思表示来决定其效力的。一般情况下,当事人不能以票据记载以外的任何理由,而改变票据的效力。

(6) 票据是一种流通证券。持票人可以通过背书或交付自由转让其权利,并且在票据规定的期限内可以转让多次。

二、票据的种类〖*2〗(一)汇票出票人签发一定金额、委托付款人在见票时或指定的到期日,向持票人无条件支付的票据。汇票是一种支付命令。汇票一般有三个当事人,即出票人、付款人和收款人。

汇票按出票人的不同,可分银行汇票和商业汇票;按付款期限的不同,分为即期汇票和远期汇票;按有无附属单据,分为光票和跟单汇票;按照记载受款人方式不同,还可分为记名式汇票、指示式汇票和无记名汇票。例如:汇票金额人民币10 000元深圳2003年4月20日凭票于2003年7月20日付给李××人民币壹万元。对价收讫。此致

欧阳××先生

陈××

(二)本票

又称期票,是出票人签发一定金额,在指定到期日由出票人自己无条件支付给收款人或执票人的票据。本票只有两个当事人,即出票人和收款人(或持票人)。例如:深圳2003年4月20日

兹经本人允诺于见票时即付给李××先生或其指定人人民币壹万元。对价收讫。

陈××(出票人)

本票,按照出票人的不同,分为银行本票和商业本票;按付款日期不同,分为即期本票和远期本票。

(三)支票

支票,是指由出票人签发的,委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。支票是无条件的支付命令。支票一般有三个当事人,即出票人、付款人、收款人或者持票人。

支票,按照付款方式有无特别保障和限制,分为一般支票(即现金支票)、保付支票(由付款银行在票面上加注“保付”或“照付”字样)、划线支票(票面上划有两条平行线,也称转账支票)。

除上述三种票据,《票据法》还对涉外票据作了界定。涉外票据是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中,既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。

三、票据行为〖*2〗(一)票据行为的概念及分类票据行为是以发生票据上的权利义务关系为目的所实施的书面行为,它表现为出票、背书、承兑、参加承兑、保证等。票据行为可分为基本票据行为和附属票据行为。其中出票是创设票据的基本行为,票据上的权利义务都是由于出票而发生的,所以叫做基本票据行为,或称主票据行为。其他票据行为则都是以出票为前提才发生的,如背书、承兑、付款等,所以叫做附属票据行为,亦称从票据行为。不同的票据,所涉及的具体票据行为是不同的。如汇票需具备上述全部法律行为;本票由于出票人即是付款人,故无需承兑、参加承兑行为;支票的付款人是银行或其他金融机构,无需保证行为,只有出票和背书两种行为。

(二)票据行为的法律特征

票据行为有以下法律特征:

1票据行为是一种要式行为

票据行为必须按照《票据法》规定的应记载的事项的全部要件制作,如缺少出票人的姓名或银行名称、金额、出票日期等必备要件之一的票据即属无效票据。如果记载了法律禁止记载的事项,例如在票据上记载出票人不负担保付款的责任,这种记载不发生法律效力;如按规定承兑须在票据正面签章,背书必须在票据背面进行等,这样就会影响票据行为的法律效力。票据行为的要式性有利于票据的流通。

2票据行为是一种独立行为

票据行为之间互不依赖,分别独立,某一行为的无效,不影响其他行为的效力,只要该票据行为符合法律规定的要式就发生法律效力,其他票据行为被认为是无效或被撤销,也不影响该票据行为继续有效。例如,出票人某甲的出票行为被认定为无效,但该票据的收款人某乙收下票据并将票据背书转让给丙,这种情况下,乙不得以出票行为无效而推脱自己所应承担的责任。

3票据行为是一种无因行为(抽象性)

这是指票据关系超脱于票据的基础关系(原因关系)而发生,即票据行为只要要式具备,便产生法律效力,行为人必须依照行为时的文义负票据责任,即使基础关系无效或存有其他缺陷,也不会对票据关系产生任何影响。例如,甲经过背书将汇票转让给乙,原因是甲购买了乙的商品,后发现乙提供的商品质量与原来双方的约定不符,这时双方的购销纠纷应按合同法规定解决,但甲对乙的票据责任是不能解除的。

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票据及其法理(2)

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(三)出票行为

出票是按法定形式制作成票据交付给收款人的行为,票据上的一切权利义务均因出票而产生。出票行为包括两个内容:作成票据并在票据上签字;将票据交付给收款人。出票人是债务人,持票人是债权人。只有制作并交付了票据,才算完成了出票行为。

票据是要式证券,出票人只有将法定内容记载于票据上,才能产生票据的效力;缺少法定内容的票据,如发票人姓名、收款人姓名、票据金额付款时间、地点、出票时间、地点及出票人签名等绝对应记事项之一的,即使已经完成了交付行为,也不能认为票据有效。

(四)背书行为

背书是票据持有人在票据背面批注签章,将票据转让给他人的行为,背书也包括两个内容,即在票据后面背书,和将已背书的票据交付给被背书人。背书人是被背书人的债务人,被背书人是背书人的债权人。

背书的效力有三:(1)转移效力,即通过背书,将票据的一切权利转让给被背书人;(2)担保效力,即保证票据必然会被付款或承兑;(3)证明效力,即保证出票人及前手背书人的签名的真实性,票据的有效性和合格性。

背书的方式有二:(1)记名背书,即在背书中记明被背书人的姓名,并由背书人签章;(2)空白背书,即背书人只签署自己的姓名,而不记载被背书人的姓名。

背书人在背书时必须把票据上的全部金额同时转让给同一个被背书人。只转让票据金额的一部分,或将票据金额分别转让给几个被背书人,这样的背书是无效的。

背书人对其后手负有担保票据被承兑或付款的责任。背书人一经在票据上签字,即为票据的债务人,将与其他在票据上签名的人共同承担连带责任。日后如有付款人对票据拒绝付款,执票人有权向任何背书人进行追索,请求偿还票载金额。

被背书人,有权取得背书人原有的一切票据权利。他既可以向付款人要求承兑、付款,也可将票据再背书转让。当票据遭到拒付时,他有权向所有背书人及出票人的保证人进行追索。

(五)承兑行为

承兑行为,指汇票的付款人同意承担支付汇票所载金额的义务,在票面上作出表示承认付款的文字记载及签章的行为。也可以说,是汇票付款人承诺负担票据债务的行为。汇票到期前,持票人(债权人)应向付款人(债务人)提示票据,要求承兑;付款人同意到期付款,在票据注明“承兑”并签章,承兑票据行为即告完成。

承兑有两种:一种叫做普通承兑,也称一般承兑、单纯承兑。这是一种无条件的承兑,即承兑人对出票人的付款命令,毫无保留地加以确认。另一种叫做保留承兑,又称非单纯承兑、附条件承兑。这是指承兑人在承兑时对票据的到期付款附加某种保留条件。保留承兑又可分为两种:即部分承兑和对付款额、付款地点、付款时间等限制条件的承兑。

一般地讲,汇票是否提示承兑,由持票人自由决定,但通常情况下持票人(尤其是远期汇票)都主动、及时地进行承兑提示,这样可以及早地得知付款人是否加入票据关系,以便在付款人拒绝承兑时,及时行使追索权,保障自己的权利;以及在付款人承兑后,提高票据的信用,增强其流通性。未经承兑的汇票,付款责任未确定,不易被人接受。可见,承兑的作用主要是确定付款人对汇票的付款责任。付款人未承兑以前,对汇票不负任何责任;一旦承兑,付款人就成为汇票的主债务人,对汇票的到期付款负绝对责任。

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票据及其法理(3)

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(六)保证行为

保证行为是票据保证人发生保证债务的行为,即票据债务人以外的第三人担保票据债务履行的行为。票据的债务人包括出票人、背书人和承兑人,都可成为被保证的对象,保证使保证人与被保证人之间产生票据法律关系。保证人的责任以被保证人的责任为限,因此被保证人不同,保证人的责任也不同。

保证是一种要式法律行为,只能在票据本身或粘单上表示,在票据或粘单以外的保证,不具法律效力。要在票据上载明保证人担保债务的意思表示、被保证人的姓名、保证人的签章。

票据保证与民法保证不同,是一种单方行为,保证人的行为成立不需取得债权人的同意;民法上的保证是契约行为,必须得到债权人的同意。

票据保证又是一种独立行为,即符合法定形式就可单独成立。在一般情况下,即使被保证人的债务无效,保证人仍承担其保证责任。这与民法上的保证以主债务存在为前提不同,民法上保证人承担的是从属责任,若被保证的债务无效,保证人的从属责任就可以免除。

票据保证的金额可以是全部,也可以是部分,凡是没有注明保证的具体金额或保证比例的,视为全额保证。保证一经成立,保证人与被保证人所负责任相同,在被保证人不履行票据义务,保证人代为履行后,可以行使持票人对承兑人、被保证人和他的前手的追索权。

四、票据法律关系〖*2〗(一)票据关系与票据法上的非票据关系因票据的发行而生的当事人之间的法律关系称为票据法上的关系,其中分为票据关系和票据法上的非票据关系。票据关系指票据上的当事人基于票据行为而发生的票据法上的债权债务关系。凡取得票据的人即取得票据上的权利。凡在票据上签名为某种票据行为的人即负一定义务。不持有票据者即不能行使权力。例如,收款人因持有票据而有向付款人请求付款的权利;付款人(在本票即发款人)因列名于票据而有付款的义务。他们之间的权利义务只根据票据文义发生,与其他票据以外的事实无关。他们之间权利的行使、移转与消灭也完全根据票据法的规定。

票据关系中最主要的是收款人与付款人间的关系,亦即收款人请求付款人的权利。在发票人与付款人之间,发票人委托付款人付款,付款人承担付款(在汇票为承兑)的关系。在发票人与收款人之间,发票人向收款人交付票据后负有担保付款人向收款人付款的义务,在收款人遭到拒付后有付款的义务。收款人在遭到拒付后有向发票人行使追索权的权利。

票据法为使票据债权人能顺利行使其权利,以维持票据制度的作用,使票据上的关系人享有某种权利时,因此种权利而发生的关系,不是直接基于票据行为而发生,这时的关系是票据法上的非票据关系。这种权利只能称为票据法上的权利。例如:

(1) 对于因恶意或重大过失而取得票据者,正当权利人的票据返还请求权。

(2) 因时效或手续欠缺而丧失票据上权利的持票人对于发票人或承兑人的利益偿还请求权。

(3) 汇票持票人请求发票人发给汇票复本的权利。

(4) 汇票的复本持票人请求复本接受人交换复本的权利。

(5) 汇票的腾本持票人请求原本接受人交换原本的权利。

(6) 付款人付款后请求持票人交换票据的权利。

(二)票据关系的基础关系

票据当事人之间,在票据关系发生之前常有一种作为发生票据关系的基础的关系,即票据当事人间接受票据总先有一种关系。票据关系发生在票据发行之后或接受之后,而基础关系则在票据发行之前或接受之前已经存在。这种基础关系不是票据法上的关系,是民法上的关系。有如下三种情形:

1原因关系

原因关系为当事人之间所以接受票据的原因。例如发票人所以发票给收款人,背书人所以将票据转让给被背书人,是因为他们之间原来有一种经济关系。在这种经济关系中,最普通的是买卖关系,例如发票人向收款人买货,为向收款人支付价金而交给票据(或发出汇票托他人付款,或发出支票指示银行付款,或发本票自己承担付款)。这种关系也可能是其他合同关系或债务关系,但皆为支付一定金额的关系。原因关系又称为对价关系。授受票据的原因,亦即一方授受票据的代价,所以又是一种报酬关系。

原因关系是民法上的关系,票据法规定的不是原因关系。因为票据为无因证券,原因关系不影响于票据关系。票据债权人行使票据权利时,不必说明其原因关系;票据债权人也不得借口原因欠缺或原因行为有缺陷而对善意持票人拒绝履行义务(原因欠缺或原因行为的缺陷只能作为直接当事人间或对抗恶意第三人的事由)。

2资金关系

资金关系是一种特殊的原因关系,指发票人与付款人间的基础关系。本票因系发票人自为付款人而无资金关系(本票如有担当付款人,发票人与担当付款人间也有资金关系)。汇票或支票的发票人之所以委托付款人付款,付款人之所以承担付款,当然因为他们之间有一定的关系。这种关系大约有如下几种:(1)付款人储存有发票人的资金(发票人已预先将资金交于付款人)。(2)发票人与付款人间订有信用合同(付款人应允发票人垫付资金)。(3)付款人对发票人欠有债务,借此以清偿。(4)发票人与付款人间虽未订立信用合同,而付款人自愿为发票人付款。(5)付款人付款后再向发票人请求补偿。

资金关系也是一种基础关系,所以与原因关系一样,与票据关系有牵连但又有分别,不能直接影响票据关系。详言之:(1)资金关系存在与否,不影响票据上的权利义务,发票人无资金关系而发出票据时,其票据仍有效。支票的发票人虽无资金,发出的支票仍有效,但应受处罚。(2)付款人虽受有资金,但无必承兑的义务。如不承兑,只在他于发票人间发生民法上的关系。(3)付款人既经承兑之后,不得再以未受资金为理由不履行票据上的义务。(4)发票人不得以已供给资金于付款人为理由,对于持票人不负票据上的责任(即在持票人向其行使追索权时仍应负责任)。

3票据预约

当事人间有了原因关系和资金关系后,尚需就授受票据有所约定,即对票据之种类、金额、到期日、付款地等达成合意。这种合意称为票据预约。所以先有原因关系,再有票据预约,然后根据票据预约发行票据,票据发行后才能发生票据关系。票据预约是民法上的关系,并不能直接发生票据关系。票据预约的有无与已发行的票据的效力无关,仅能成为直接当事人间的抗辩事由。票据预约是票据行为(发票或背书)的原因,票据行为是票据预约的履行,但票据行为是否遵守票据预约,对票据的效力也无关。

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票据及其法理(4)

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陈解

五、票据权利与票据责任〖*2〗(一)票据权利1票据权利的概念及种类票据权利,是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利,包括付款请求权和追索权两种。付款请求权是持票人最主要的权利,是持票人向票据主债务人行使的权力,是票据权利的第一次请求权。票据主债务人因票据不同而有所不同,在汇票中,它是指汇票的付款人或承兑人及其保证人;在本票中,它是指本票发票人及其保证人;在支票中,它是指支票的付款人。

追索权,又称偿还请求权,是持票人在行使或保全票据上权利,向应偿还票据金额义务人行使的权利。《票据法》第61条规定,票据到期被拒绝付款的,持票人可以对背书人、出票人以及票据的其他债务人行使追索权。追索权是票据的第二次请求权,只有在票据权利的第一次请求权得不到实现时,也就是说,当持票人行使付款请求权遭到拒绝或有其他法定原因时,方可行使。

2票据权利的取得和消灭

票据权利的取得,亦称票据权利的发生。行为人合法取得票据,即取得了票据权利。当事人取得票据主要有以下几种情况:

(1) 从出票人处取得;

(2) 从持有票据的人处受让票据;

(3) 依税收、继承、赠与、企业合并等方式获得票据;

取得票据时必须注意以下几个问题:

(1) 票据的取得,必须给付对价;

(2) 因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的,不受给付对价之限制。但是,所享有的票据权利不得优于其前手的权利;

(3) 因欺诈、偷盗、胁迫、恶意或重大过失而取得票据的,不得享有票据权利。

3票据丧失的补救

票据为完全有价证券,票据权利人行使票据权利必须以占有票据为前提,因此,票据丧失后持票人就不能或暂时不能行使票据权利,而且在相对丧失的情况下有被他人冒领票据金额或被他人善意取得的风险。可见,票据丧失对持票人的利益影响重大。《票据法》对票据丧失规定了三种补救方法:挂失止付、公示催告程序、提起诉讼。

(1) 挂失止付。挂失止付是指失票人将票据丧失的事实通知票据的付款人,并指示付款人停止支付票据款项的一种票据丧失的补救方法。挂失止付制度是我国固有的习惯做法,且被实践证明是行之有效的。它可以使失票人用十分简便的手续来保障自己的票据权利。同时,为了不损害利害关系人的权利,保护善意并给付对价的正当持票人的权利,《票据法》进一步规定,申请挂失止付人在3日内,可以申请公示催告或者提起诉讼,以尽早结束票据权利处于不明确状态。

(2) 公示催告程序。公示催告程序是人民法院根据失票人的申请,以公告的方法,告知并催促利害关系人在指定期限内,向人民法院申报权利,如不申报权利,人民法院依法作出宣告票据无效的程序。《民事诉讼法》第18章第193条至198条对此作了专章规定。

(3) 提起诉讼。《票据法》规定失票人有权向人民法院就丧失票据提起诉讼,实际上这是借鉴了英美法系国家的普通诉讼制度,也是对公示催告制度的补充与完善。但《票据法》对失票人如何向人民法院提起诉讼没有详加规定,因此在实践中,其操作有些困难,须在将来出台的配套法规中进一步加以规定。

需要说明的是,在日常生活中,一些失票人常常通过报纸、电台、电视申明某某汇票、支票作废。这种做法于法无据,故不能发生法律效力。

4利益偿还请求权

利益偿还请求权,是指持票人所享有的票据权利因超过票据时效或者因票据记载事项欠缺而归于消灭的,依票据法的规定,对于出票人或承兑人,于其所受利益的限度内,得请求偿还该项利益的权利。

由于票据时效期间较短,持票人与普通债权人相比更容易因时效期满而丧失票据权利。同时,票据是一种严格的要式文义证券,持票人稍一疏忽,不遵守这些规定,也有丧失权利而受到损失的可能。在这两种情况下,票据的发票人或承兑人常有可能坐收利益。例如,甲收到乙的货物后,给其签发一张金额为5万元的支票,乙收到支票后因种种原因没有在6个月内到银行取款。6个月后,根据《票据法》关于支票时效的规定,乙的票据权利归于消灭。如果法律不给予其他补救手段,则对乙来说损失太大,这有失公正。为了纠正这种可能产生的不公正,各国和各地区的票据法一般都设置了利益偿还制度,以谋求票据当事人利益的平衡。《票据法》第18条规定:“持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的,仍享有民事权利,可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。”

(二)票据责任

《票据法》规定:票据责任是票据债务人必须向持票人履行的支付票据金额的义务。票据债务人依法履行其义务,是持票人取得票据金额,实现其票据权利的保证。我国正处于经济体制改革的转轨时期,社会主义市经济体制正在逐步建立,但还不够完善。我国的票据实践也必然要经历一个曲折的发展过程,特别是商业汇票的使用曾一度陷入困境,推广不开,其主要原因就在于:票据债务人不讲信用,以各种借口向持票人提出无理抗辩,不愿承担票据责任,致使大量的票据纠纷发生。这不仅损害了票据的信誉,在较大程度上也扰乱了商品交易的秩序。为严肃票据责任,《票据法》对票据责任制度作出了明确的规定,以明确哪些人是票据债务人,在什么条件下必须承担责任,以及对在什么情况下不得抗辩等问题,这是十分必要的。《票据法》对票据责任制度的规定主要表现在以下三个重要方面:

(1) 明确规定在票据上签章的人(包括出票人、背书人、承兑人、保证人)均为票据债务人,必须按照票据上所记载的事项承担票据责任。

(2) 汇票的付款人或承兑人、本票的出票人为票据的主债务人,负有无条件支付票据金额的责任;汇票和支票的出票人及其保证人,汇票、本票和支票的背书人及其保证人负有担保承兑和担保付款的责任;出票人、背书人、承兑人、保证人负有连带的责任。

(3) 限制票据债务人的抗辩权。《票据法》第13条规定:“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩。本法所称抗辩,是指票据债务人根据本法规定对票据债权人拒绝履行义务的行为。”也就是说,票据债务人除非在持票人有恶意或重大过失取得票据的情况下,不得以自己与出票人之间的抗辩事由拒绝向持票人履行票据债务,也不得以自己与持票人之间的抗辩事由拒绝向持票人履行票据债务。[案例51]

1996年8月10日,甘肃某电器公司与浙江某无线电厂签订了订货合同,商定由无线电厂供应五种型号的“星星”牌音响800台,总价款36万元,结算方式为银行承兑汇票。合同签订后,该电器公司签发了金额为36万元的银行承兑汇票一张,收款人为浙江某无线电厂,并向自己的开户行农行申请了承兑。同年10月6日,该电器公司收到货物。投放市场后,因该批货物存在严重质量问题,被甘肃省工商局扣押封存,该电器公司即向其所在地基层法院起诉,要求浙江某无线电厂退还货款,赔偿损失,同时申请法院裁定农行暂停支付其申请签发的银行承兑汇票。浙江某无线电厂也不甘示弱,要求自己的开户行建行对汇票进行贴现。建行按操作规程向农行查询后,发出了银行承兑汇票划付报单。同时,该无线电厂还向农行发出传真,表示汇票如遭拒付,将向法院起诉农行,请求赔偿损失。

当地法院驳回了甘肃某电器公司要求裁定农行暂停支付银行承兑汇票的请求,要求农行在收到建行发出的银行承兑汇票划付报单后,如期履行承兑义务,将36万元划拨到建行浙江某无线电厂的账户。

本案涉及与票据有关的基础关系以及票据行为及票据的权利与责任等票据法律关系。

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商标及其法律常识(1)

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陈解

为了使消费者对企业的产品或服务有所区别认识,企业就要为自己的“孩子”作个标记——这就是商标。商标是商品生产者或经营者为了使自己的商品同他人的商品相区别而使用的具有显著性特征的标识,在商品销售活动中,起着区分不同商品生产者和经营者、表示和保证商品质量、保护企业产品系列、引导消费者购买的作用,因此企业必须注重商标的作用。目前,商标乃至知名商标(名牌)已成为日趋激烈的市场竞争活动中不可缺少的武器。商标战、商誉竞争也成为商品经济社会中常见的社会经济现象,商标行为则成为我国企业转变经济观念、转换企业机制的重要组成部分。企业要想发展生产,壮大经营,必须面向市场,在商标这面竞争旗帜引导下,采取积极有效的市场行为,实现企业的目标和利益。为此,企业必须掌握有关商标的基本知识,及时注册商标,加强商标使用管理,保护商标的专有权和专用权不受侵害,同时应用商标策略,培育企业的名牌、地区的名牌乃至市场的名牌,扩大企业在市场上的影响,帮助企业顺利地推销产品,获得发展。

第一节商标及其法律常识〖1〗一、商标的含义商标(Trademark)俗称牌子,历史上对“商标”一词有不同的译述,常见有“商牌”、“贸易牌号”、“货牌”、“品牌”等。商标在各国的定义不完全相同,世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第15条对商标作了如下定义:“任何一种能够将一个企业的商品或服务的标记或标记的组合均应能够构成商标。”按照我国商标法律和商标使用的实践,商标可以定义为:商品生产者或经营者为使自己的商品或服务与他人的商品或服务相区别,而使用在商品及其包装上或服务标记上的由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合所构成的一种可视性标志。显然,商标的法定构成要素就是:可凭视觉分辨的文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合。我们比较熟悉的“茅台”商标,就是文字商标;奔驰汽车的奔驰商标(一个三角形外套圆环)是图形商标;凤凰自行车厂的“凤凰”商标,由文字“凤凰”和凤凰鸟的图形组合而成,即是文字和图形的组合商标。商品的气味、音响等,目前在我国尚不能被作为商标使用。企业与商标法什么是三维商标

三维商标又称立体商标, 它与我们通常所见的表现在一个平面上的商标图案不同,而是以一个具有长、宽、高三种度量的立体物质形态出现,这种形态可能出现在商品的外形上,也可以表现在商品的容器或其他地方。增加对立体商标的注册和保护规定是2001年新修订的《中华人民共和国商标法》所增添的新内容,这将使得我国的商标保护制度更加完善。

并不是所有的三维标志都可以作为商标注册。《中华人民共和国商标法》第12条规定:“以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。”由此可得出,以下三种三维标志的形状不能作为商标注册:

(1) 仅由商品自身的性质产生的形状,如书本形状、通用的灯泡形状等;

(2) 为获得技术效果而须有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,如剃须刀的形状、切菜刀的形状等;

(3) 使商品具有实质性价值的形状,如轮胎的形状等。商标具有的特征为:

(1) 商标是具有显著性的标志,既区别于具有叙述性、公知公用性质的标志,又区别于他人商品或服务的标志,具有特别显著性的区别功能,从而便于消费者识别。

(2) 商标具有独占性。使用商标的目的是为了区别于他人的商品来源或服务项目,便于消费者识别。所以,注册商标所有人对其商标具有专用权、独占权,未经注册商标所有人许可,他人不得擅自使用,否则,即构成侵犯注册商标所有人的商标权,将承担相应的法律责任。

(3) 商标具有价值。商标是一种无形资产,代表着商标所有人生产或经营的质量信誉和企业信誉、形象。商标所有人通过商标的创意、设计、申请注册、广告宣传及使用,使商标具有了价值,也增加了商品的附加值。商标的价值可以通过评估确定,例如,“绿丹兰”(化妆品和服装系列)商标经国有资产管理局授权的深圳无形资产评估事务所评估,认定该商标价值为12亿多元人民币。商标可以有偿转让:经商标所有权人同意,许可他人使用。

(4) 商标具有竞争性,是参与市场竞争的工具。生产经营者的竞争就是商品或服务质量与信誉的竞争,其表现形式就是商标知名度的竞争,商标知名度越高,其商品或服务的竞争力就越强。

一般来讲,使用在商标上的符号有:

TM——商标符,指已经向商标局登记(申请注册)或持有人声明拥有权利的商品商标。

SM——同上,用于服务商标。

R——注册符,指已经商标局核准注册的商标。

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商标及其法律常识(2)

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二、商标的分类

商标应该是企业的注册商标。只有商标使用人依法取得了商标专用权,即通过法定程序向工商行政管理机关提出申请,由国家工商行政管理局商标局核准注册,记入《商标注册簿》,在《商标公告》上刊登,并发给《商标注册证》,注册人才享有该商标专用权并受到法律保护。

商标按其构成和使用可以分为如下几类:

(一)按其构成分类

按商标构成成分划分,其形式一般有文字商标、图形商标和组合商标。文字商标是以文字组成的商标,比如“六必居”、“娃哈哈”、“Nestea”等等。图形商标是指由图形构成商标图案的商标。组合商标是指用文字、图形、记号等结合而成的商标。

(二)按其用途分类

根据商品的规格、品种、质量或生产、经营的企业来区分,其形式一般有营业商标、商品商标和等级商标等。营业商标,是生产或经营企业把特定的标志或企业名称使用在商品上的商标,又称为“厂标”或“商号”。如美国的可口可乐公司的商标及产品均为“可口可乐”。商品商标则是以商品的特定规格、品种来区分使用的商标。它是为了将特定规格、品种的商品与其他规格、品种的商品区分开而在个别商品上使用的商标,也称作“个别商标”。如贵州茅台酒,其出口商标为“飞天”,而国内商标则分别为“五星”和“工农”,这就很方便消费者认牌购货和选购到特定规格与品种的商品。等级商标则是指同一厂商在生产的同一品种而不同等级的商品上逐级使用的独自商标,利于消费者区分同一商品的不同等级、质量特点。

(三)按使用者分类

商标按使用者分类又可分为制造商标和销售商标。制造商标是指生产企业使用或注册的商标,其使用者就是商品的生产者,表明产品是谁制造的而使用在自己产品上的这种商标,也称为“工业商标”。销售商标则是由商品经营者为了表示商品由谁经营而使用在其销售的商品上的商标。这种商标宣传的是商品销售者的标志,使其经营销售的产品在市场上同别的商品展开商业竞争,因此也叫做“商业商标”。

(四)按注册与否分

商标除按其构成、用途和使用者进行分类外,还可以按其注册与否分为注册商标和未注册商标;按其信誉分为世界驰名商标、全国著名商标和地方名牌等等。其中,“驰名商标”的具体内容见本章第三节“商标权利的法律保护”。

三、商标的作用

商标是商品经济的产物。发达的商品生产和商品交换,对能够促进生产、加速流通、活跃市场、保护消费起独特作用的商标的要求日益迫切。商标也是企业产品进军国际市场的有力武器。

商标通常具有以下四个方面的作用:

(1) 商标是区分不同的商品生产者和经营者的重要标志。在商品经济社会,不同企业生产或经营的同种或类似的商品,其商品名称、包装设计、产品功效存在着相近甚至相同的情况,消费者如何在市场上区分这些商品,保护自己的权益不受侵犯,只有通过商标去辨别。这就要求企业通过商标,把自己的商品同其他企业的商品加以区别,并运用广告宣传等行之有效的促销手段吸引消费者购买自己的商品,以确保企业在市场上的地位,进一步巩固提高自己商标的信誉,树立良好的企业形象。

(2) 商标具有表示和保证商品质量的作用。企业使用商标,目的在于借助商标突出商品的质量、个性和特色。消费者根据自己的需要,选购商誉突出、质量有保证的商品。商品的质量是商品的灵魂,而商标的信誉则来自稳定的质量。使用同一种商标的商品都应该具有相同的质量,使用商标的商品质量一旦有了保证,在市场上就会获得消费者的信任,具有强大的生命力。

(3) 商标具有保护企业产品系列的作用。商标一经注册,便依法得到特殊保护。注册商标具有显著的特征,企业进行商品销售的广告宣传,就可以突出注册商标,以加强广告宣传的效果,而其他企业则不能申请与已注册商标相似、雷同的商标,这样就能禁止损害注册商标声誉的行为,起到保护企业产品系列的作用。

(4) 商标可以增强企业产品的国际竞争力,树立国际形象。随改革开放的逐渐深入,我国企业逐步走向国际市场,与国际间的经济文化、贸易往来日益频繁,商标在国际贸易活动中所处的地位日益重要,其作用也日益显著。在国际贸易活动中,没有商标的商品是没有市场的,如果企业的产品不能在出口国及时注册商标,就受不到出口国商标法律制度的保护,也无从在国际市场上建立自己的信誉,无法扩大商品在国际市场上的销售。

四、商标法概说

《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)于1982年8月23日通过,自1983年3月1日起施行。1993年2月第七届全国人民代表大会常务委员会对该法进行了第一次修订,2001年10月对《商标法》作了第二次修订。第二次修订从进一步“深化改革和扩大开放”目标出发,参照《与贸易有关的知识产权协定》和《保护工业产权巴黎公约》的有关规定,为适应国内外两个市场,对《商标法》进行了大幅度修订。

商标权是商标立法的核心问题,商标法的内容就是围绕商标权的取得,商标权的期限、续展和终止,商标权的转让和使用许可,商标权的法律保护等问题作出相应的规定,从而建立起规范商标关系的商标法律制度。

商标权又称商标专用权,是指商标所有人在法律规定的有效期限内,对其经商标主管机关核准注册的商标所享有的独占地、排他地使用和处分的权利。商标权是一种无形财产权,为知识产权的一种,故具有知识产权的共有特征。但商标权的客体不同于其他知识产权,其法律特征在内容上也与其他知识产权有区别。商标权作为法律上的一种权利,具有以下特征:

(1) 商标权具有独占性(专有性或垄断性)。商标权人对其注册商标享有专有使用的权利,任何第三者非经商标权人同意,不得使用。但商标权可以通过合同或者其他方式依法转让给他人。

(2) 商标权具有时间性。即商标权仅在法律规定的有效期限内有效并受法律保护;超过有效期限,商标权则不再受法律保护。但商标权人可以通过多次申请续展的方式使这种专用权永远存续下去。

(3) 商标权具有地域性。商标权具有严格的地域性,即通常所说的商标权的“属地原则”。商标权的地域性是指商标注册人所享有的商标权,只能在授予该项权利的国家范围内受到保护,在其他国家则不发生法律效力。但这并不排除在一定条件下适用有关的国际公约或双边协定而在别的国家取得商标专用权。

五、商标权法律关系主体和客体〖*2〗(一)商标权法律关系的主体商标权法律关系的主体包括权利主体和义务主体。权利主体即商标权人,包括申请商标注册并经主管部门依法核准,取得商标专用权的人和经合法转让而取得商标专用权的人。根据《商标法》规定,企业、事业单位和个体工商业者,对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商品商标注册。企业、事业单位和个体工商业者,对其提供的服务项目,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请服务商标注册。申请经批准后,即可取得商标专用权,成为商标权法律关系的权利主体。

对于外国人和外国企业的商标权主体资格,根据《商标法》的规定,外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理,或者按对等原则办理。

除上述外,依《民法通则》第96条的规定,个人合伙可以取得商标权,成为商标专用权人。

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商标及其法律常识(3)

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(二)商标权法律关系的客体

商标权的客体,是指商标权人享有的权利和承担的义务所指向的对象,即注册商标。未经核准注册的商标,一般不能成为商标权的客体。注册商标必须具备以下法定条件:(1)具备法律规定的构成要素,即要由文字、图形或者文字、图形的组合所构成。(2)要具有显著特征,即不能与他人已注册或已申请注册的商标的文字、图形相同或相近似。(3)商标使用在商品或者服务项目上客观效果良好,不会产生不良影响。例如将天安门以及其他革命圣地等带有圣洁美好意义的文字、图形使用在痰盂、卫生纸、裤衩等商品上,就会产生不良效果。(4)不得使用法律禁止使用的文字、图形,如与中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的文字、图形;与外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的文字、图形。[案例61]

世界著名的畅销杂志“Readers Digest”也在许多地区出中文版,中文名为《读者文摘》,并对该中文名称及时在中国申请了商标注册。

中国甘肃省出版的《读者文摘》杂志深受读者欢迎,发行量是全国文摘类刊物最大的。但因为没有及时申请注册,从1993年7月起,不得不将《读者文摘》忍痛更名为《读者》,从而导致发行量在更名初期剧降。

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识别不正当竞争行为(1)

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市场经济竞争的压力和利润的诱惑可能使某些企业抛开职业道德,甚至置法律于不顾,采取欺瞒、压榨、贿赂、虚假等投机取巧的非法手段达到侵占他人财产的罪恶目的。这些行为不但破坏了正常有序的市场流通,也给企业经济的发展造成阻滞和障碍。企业要从维护企业发展的根本利益出发,用反不正当竞争法为法律武器,理直气壮地抵制不正当竞争行为,必要时要对簿公堂,提起诉讼,直至追究违法犯罪者的刑事责任。企业参与经营活动,不仅要看到自身的经济利益,还必须考虑到社会利益。只有社会利益和企业利益协调一致,企业才会获得长远发展。企业必须保护经营者和消费者的合法权益,规范自身行为,维护市场秩序,开展公平竞争,避免陷入不正当竞争的误区而给自身发展带来损害。不正当竞争行为最初为《保护工业产权巴黎公约》所规定,该公约规定:凡在工商业活动中违反诚实经营原则的竞争行为即构成不正当竞争行为。 对于何为不正当竞争行为,各国在理论上和立法上的认识不尽一致。立法上,各国一般都采用概括和列举相结合的方法来规定不正当竞争行为。如德国的1870年《反不正当竞争法》第1条规定:行为人在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗,可向其请求停止行为和损害赔偿。 该法又逐条列举了不正当竞争行为的类型。我国同大多数国家一样,既采用概括法又采用列举法规定不正当竞争行为。

一、不正当竞争行为的界定

反不正当竞争法是市场经济中的基本法律制度,在市场经济法律体系中占有极其重要的地位。反不正当竞争法在市场经济国家被称为“经济宪法”,美国最高法院称其为“市场经济的大宪章”,这些足以说明反不正当竞争法在市场经济中具有举足轻重的地位。1993年9月发布的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》),对不正当竞争的概念作了较科学的概括。该法第2条第2款是这样规定的:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”这种界定科学地揭示了不正当竞争行为定义的本质属性,并概括了不正当竞争行为概念的四个基本要素(特征):

企业与反不正当竞争法(1) 不正当竞争行为的主体是参与市场竞争的违法经营者。《反不正当竞争法》第2条第3款规定,经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。非经营者不是竞争行为的主体,所以也不能成为不正当竞争的主体。

(2) 不正当竞争行为是经营者实施了不正当竞争手段的反竞争行为。反竞争行为有三种,即不正当竞争行为、限制竞争行为、垄断行为。不正当竞争行为区别于其他两种反竞争行为的不同之处在于它是经营者采用不正当竞争手段实施的行为。而限制竞争行为和垄断行为中,行为人采用的是限制竞争和垄断的手段。不正当竞争行为的实施手段有很多种,如诋毁竞争对手商誉、不正当有奖销售等。

(3) 不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。不正当竞争行为会直接或间接地侵害其他经营者的知识产权、财产权、名誉权、公平竞争权等合法权益,给其他经营者造成财产损失或名誉损害,甚至导致其严重亏损或破产倒闭。不正当竞争行为还会扰乱正常的社会经济秩序。市场经济本质上是要求公平竞争的经济秩序,而不正当竞争行为采用违反法律和商业道德的手段进行竞争,破坏了公平竞争的经济秩序。

(4) 违法行为和损害结果之间存在因果关系。也就是说,其他经营者、消费者所遭受的损害,是由经营者的不正当竞争行为引起的,只有二者之间存在因果关系,行为人才承担相应的法律责任。这是针对特定的竞争关系而言的。对于非特定的竞争关系来讲,由于某些不正当竞争行为并没有给其他竞争对手造成直接的损害,或是有些不正当竞争行为损害的是整个社会的经济秩序,没有明确、具体的受损害的经营者和消费者,这样,只要能够证明行为人确实实施了不正当竞争行为,行为人就应为此承担相应的法律责任。

二、不正当竞争行为面面观

反不正当竞争法列举了不正当竞争行为的11种类型,并明文规定对其加以禁止,这些不正当竞争行为主要是:

(一)假冒名牌行为

即假用和冒充其他经营者或其商品的名称、商标、质量和产地标志等以使人混淆和误解的行为。包括:

(1) 假冒他人的注册商标。

(2) 擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品。

如:甲酒厂生产的“太岁康”高粱酒,在本省市场上颇有名气。以后,乙酒厂推出“状元乐”高粱酒,其酒瓶形状和瓶贴标签的图样、色彩与“太岁康”几近一致,但使用的注册商标、商品名称以及厂名厂址均不同。两种商品装潢外观近似,足以造成购买者发生误认,故乙厂的行为构成不正当竞争。

(3) 擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品。

(4) 在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作出引人误解的虚假表示。

如:某啤酒厂在其产品的瓶颈上挂一标签,上印有“获1900年柏林国际啤酒博览会金奖”字样和一个带外文的徽章。此奖项和徽章均属子虚乌有。根据《反不正当竞争法》第5条第4项规定:“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示”,是不正当行为。因此,该行为应构成虚假表示行为。

(二)滥用独占行为

滥用独占是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争的行为。

公用企业,是指以为公众服务为目的,为满足公众日常物质生活需要而从事经营活动的企业,如电力、自来水、煤气供应、公共交通(公共汽车、铁路和轮渡等)、通信等各种企业。其他依法享有独占地位的经营者,是指除上述公用企业以外,其他依据法律、法规规定而享有独占经营权的经济实体,如烟草专卖企业等。

市场经济的发展,必须有相应的竞争机制,公平、合理的竞争,是增强企业活力,推动社会经济健康发展的必要条件。公用企业或其他具有独占地位的经营者限定其用户或客户购买其指定的经营者的商品,不但损害了其用户或客户的合法权益,而且排除了其他企业与其指定的经营者之间公平竞争的可能,从而也损害了其他企业的合法权益,妨碍了市场机制的正常运行,扰乱了社会经济秩序,是一种严重的违法行为。

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识别不正当竞争行为(2)

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陈解

(三)滥用权力行为

指政府及其所属部门,滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品以及限制其他经营者正当的经营活动,或者限制外地商品进入本地市场以及限制本地商品流向外地市场的行为。

认定滥用权力行为,应严格把握其构成要件:(1)滥用行政权力限制竞争行为的主体,只限于政府及其所属部门。政府及其所属部门滥用行政权力限制市场竞争,妨碍公平竞争的,属于《反不正当竞争法》的调整主体范围。(2)滥用行政权力限制竞争行为侵犯的客体,是市场上的其他经营者和其他地区的经营者。(3)从行为主体的主观方面看,政府及其所属部门之所以滥用行政权力限定他人购买其指定的经营者的商品,往往是因为被指定的经营者同他们有直接或间接的利害关系,因而不惜损害外地经营者的利益,目的在于保护本地区的利益,实行地方保护主义。(4)从行为主体实施限制竞争行为的客观方面看,由于政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的结果。一般都会直接或间接地损害其他经营者的正当经营活动,使他们失去公平竞争的机会,经济利益受到损失。凡符合以上四个方面构成要件的,即可认定行为人的行为违反了《反不正当竞争法》,应追究其法律责任。

(四)商业贿赂行为

是指经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。商业贿赂的主要形式是回扣,即在商品购销或者劳务中,卖方(承包人、服务方)在买方(承包方、接受服务方)明确标价应支付的价款外,另行扣除一部分,返还给买方的钱或物,以及单位或个人给予为自己推销商品、购买原料、联系业务、提供信息等活动的单位或个人的酬劳。回扣通常比较多的出现在商品的流通领域中,如商品购销、土地的转让与成片开发过程中;在建筑工程的承包、银行贷款,以及为取得政府对某种经营业务的行政特许等领域也大量存在,这些都对社会主义市场经济秩序造成了严重的危害。

(五)虚假广告行为

指经营者利用广告或其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等作引人误解的虚假宣传的行为。

所谓虚假广告,就是指内容与事实不相符和可能使广告对象或受广告影响的人误解,从而影响购买决策的广告。曾经风靡一时的某换肤霜案就是典型的虚假宣传行为。该广告宣称:“使用一次更换老化皮肤,使用八次彻底换个模样,并称经五家医院临床验证,有效率达100%。”《反不正当竞争法》第24条第1款规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

(六)侵犯商业秘密行为

见本章第三节“企业商业秘密及其法律保护”。

(七)倾销行为

即经营者以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品的行为。低于成本销售商品的价格,属倾销价格。倾销行为的本质在于破坏竞争对手的市场行销能力,挫败竞争对手,以便独占市场。这样不但不利于社会供销平衡,不利于国家资源的合理配置,也不符合价格浮动的上限和下限原则。但下列行为不属于不正当竞争:(1)销售鲜活商品;(2)处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品;(3)季节性降价;(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

(八)搭售行为

即搭售商品或服务的行为,是指经营者在提供商品或服务时,附带提供其他商品或服务。如某复印机销售公司在其客户购买复印机时,要求客户必须购买一定数量的复印纸,否则不予供货;再如某商店在销售紧俏香烟时,规定每销售一盒紧俏香烟,附带销售一盒滞销香烟。

(九)不正当有奖销售行为

指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则,利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易,排挤竞争对手的不正当竞争行为。不正当有奖销售指在市场交易中,经营者以购买商品能够得奖为招牌,推销商品,所奖财物实际摊入总成本,通过有奖的名义,在得奖者和不得奖者之间进行再分配,使有人多得一部分额外财物,有人少得一部分应得财物的迎合某种投机心理的促销方法。由于不正当有奖销售是一种非常规的促销活动,不是通过提高商品质量、降低成本、改善服务来提高在市场上的竞争力,而是利用购买者某种投机心理,增加销售。所以各国法律对有奖销售都严加限制,对某些奖售方式予以禁止。我国《反不正当竞争法》明确规定不得从事以下3种有奖销售:(1)采用谎称有奖或故意让内部人员中奖的欺骗方式,进行有奖销售;(2)利用有奖销售的手段,推销质次价高的商品;(3)抽奖式的有奖销售,最高的金额超过5 000元。

(十)诋毁商誉行为

《反不正当竞争法》第14条明确规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”如:甲电器销售公司与乙电视机厂因货款纠纷而产生隔阂,甲不再经销乙的产品。当客户询问甲的营业人员是否有乙厂的电视机时,营业人员故意说道:“乙厂的电视机质量不好,价格又贵,所以我们不再卖他们的产品了。”甲的行为即属于诋毁乙的商业信誉的不正当竞争行为。在不正当竞争中,损害竞争对手的商业信誉和商品声誉,主要的形式有:(1)捏造虚伪事实;(2)造谣中伤,故意歪曲损害竞争对手的企业经营形象;(3)散布虚伪事实;(4)含沙射影,标榜自己,诋毁竞争对手;(5)毁他扬己。

(十一)通谋投标行为

指投标者之间串通投标,抬高或压低标价,以及投标者为排挤竞争对手而与招标者相互勾结的行为。投标是一种市场竞争手段,因此投标中会出现不正当竞争行为——通谋投标行为。[案例71]

1992年3月,温州某区土地局着手公开拍卖20间宅基地使用权,每间底盘价为6万元。46名竞标者却事先秘密串通,立下协议:各投标人先交2万元押金,在拍卖中谁若“出格”就没收其押金;用抽签方法决定20间宅基地的“中标人”,“中标人”应自愿拿出 3万元补偿“落标人”;除位置优越的边间外,其他宅基地每间投标标价不得高于7万元。结果,每间宅基地最高标价不过8万元,而最低投标价却只有63万元,招标人被蒙骗,与20名中标人签订了“不平等”的国土使用权出让合同。而按原保守估计,平均每间宅基地至少可以拍卖18万元,可实际拍卖价仅7万余元,使国家损失了200余万元。刘枝:《推销法律必读》,北京,中国书店,1997。在招标过程中也会出现一些其他形式的徇私舞弊的行为。例如,一些招标企业,在国际招标中认为“肥水不外流”,因此,与国内投标者勾结起来对外进行抵制,使有些外商的投标无法中标,严重影响了国内企业的商业形象。

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破产法概述(1)

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陈解

现代企业组织形式的确立明确了企业作为独立的民事主体进行生产经营和参与市场公平竞争的法律地位,各种形式的企业均是享有充分的生产经营自主权的市场经济单元和竞争主体,面对广大的市场和众多的对手参与竞争,“物竞天择,适者生存”是自然界生物进化所遵循的基本规律。同样,“优胜劣汰”也是市场经济中企业之间竞争所必然遵循的法则。企业的“生命”不是永恒的,它有着自己的“生老病死”的过程。据美国学者对过去90年企业发展的统计,发现企业的平均寿命为30年,美国和英国的专家对一些公司进行样本分析后发现,这些公司在10年内的死亡率为33%。破产便是在市场经济中公平竞争、优胜劣汰法则作用下,企业死亡的形式之一。对连年亏损、不能清偿到期债务的企业,必须而且只能采用破产的方式让其退出市场,这既是对有限资源的保护,也是对债权人合法权益的保护。企业在必要时实行破产是人类社会的一种进步,商品经济社会的庞大肌体也正是通过这些基本组织细胞的新陈代谢而不断向前发展的。因此,破产是现代企业消亡的常见方式,也可以说,破产是衰落企业的“安乐死”。

第一节破产法概述〖1〗一、破产的一般概念法律上的破产是指处理经济上破产时债务如何清偿的一种法律制度,即在债务人不能清偿债务时,由法院强制执行其全部财产,公平清偿全体债权人的法律制度。因此,通常所讲的“破产”一词,主要包括两种含义:一是指一种客观状态;二是指法律秩序。其中第一种含义的“破产”,是指债务人处于无力清偿其债务的状态。这种状态表现为下述两种情况:第一,债务人以其全部资产不足抵偿其全部债务。比如,某企业负债总额为100万元,其中到期债务50万元,该企业资产总额为80万元,其中固定资产50万元,流动资产30万元,因此该企业总资产已不足以抵偿其全部债务,处于无力清偿债务的状态。第二,债务人全部资产虽足以抵偿其全部债务,但因资金周转不灵而无法清偿到期债务。比如某企业共有资产100万元,该企业到期债务为50万元。虽然该企业资产总额大于负债总额,但其能够用于立即偿债的财产仅有30万元,还有20万元到期债务,既不能凭信誉获得借款周转,变卖财产又不能实现其价值而会造成全厂生产瘫痪,此时也应视为该企业处于无力清偿债务的状态。第二种含义的“破产”,指的是债务人不能清偿到期债务时,为保护多数债权人和债务人利益,而由人民法院对债务人的全部财产进行公平分配的程序。在许多情况下,人们使用“破产”一语,都包含这两方面的含义,但在法律研究和企业破产案件审理中则多偏重于第二种含义上的“破产”。因此,破产乃是债务人在经济上发生困难,无法以其清偿能力对全部债权人的债权清偿时,为解决此种困难状态,利用法律上的方法,强制将全部财产依一定程序变价及公平分配,使全部债权人满足其债权为目的的一般执行程序。

从破产的含义看,破产不仅适用于法人(社团法人、财团法人),而且适用于自然人。但由于本书的特点以及我国破产法律规定的特殊性,本书中只对企业法人的破产予以探讨,而不涉及社团法人、自然人的破产问题。按此理解,企业破产是指企业由于多方面的原因而出现了不能清偿到期债务的状态,从而作出某种宣告,并依法对其财产进行清理、分配与和解的状态和程序。企业破产是企业死亡的一种重要方式。

企业与破产法二、破产的法律特征与原因〖*2〗(一)破产的法律特征(1) 破产是一种执行程序。执行程序属于司法程序,所以破产必须在法院的管辖支配之下才能进行,其他机构没有处理破产事项的权力。另一方面,作为一种执行程序,破产制度与普通执行程序一样,不具有解决当事人间实体民事争议的功能。破产程序中没有设置为解决当事人间实体民事争议、保护当事人诉讼权利的相应程序。对债权人与债务人或其他利害关系人间的实体民事争议,只能通过诉讼程序在破产程序之外解决。只有无争议的或已经法院或仲裁机关生效裁判确定名义的债权债务关系,才能在破产程序中得到执行。

(2) 破产是在特定情况下适用的一种法律程序。债务人不能清偿债务是破产程序发生的原因。在其他情况下,不能适用破产程序。另外,破产作为概括性的、为全体债权人利益而进行的执行程序,其立法目的与一般执行程序不同,具有对一般债务清偿程序的排他性,即排除为个别债权人利益而进行的执行程序。所以在破产程序适用之后,其他与之相冲突的执行程序或清偿行为都应当停止,即破产案件受理之后,所有违背对全体债权人公平清偿原则的行为均不得进行。

(3) 破产是对债务人全部法律关系的彻底清算,并且可能直接导致债务人民事主体资格消失的法律后果(在破产人为法人的情况下)。破产对债务人全部财产的清算,必然使其丧失继续经营的财产基础,从而丧失经营资格,并因终止经营导致对其全部法律关系的清算。这种清算由破产管理人即我国法律规定的清算组在法院主持下进行,而不是由当事人自行进行。同时,破产还产生一些对债务人人身、资格和财产等方面权利限制的后果。

(4) 破产程序强调的是对债权人的公平清偿和对债务人的公平保护,并进而实现对社会利益的维护。破产法所要解决的主要矛盾之一,是多数债权人之间因债务人有限财产不足以清偿全部债权而发生的相互冲突,故而针对此情况下一些问题的处理作特殊规定,设有专门的制度,例如关于破产撤销权、破产抵销权、别除权等方面的法律规定。此外,破产程序对债务人的正当权益也有一些特殊的保护规定,如通过和解制度、重整制度与免责制度的设置,达到避免破产,以及免除诚实的债务人通过破产程序未能清偿的剩余债务的立法目的,以鼓励其在破产之后仍能积极参与社会经济活动,为社会和个人创造新的财富。

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破产法概述(2)

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(二)企业破产的原因

从表面的直接原因看,企业破产是因为不能偿还到期债务。而造成企业不能偿还到期债务的原因却很复杂,它是由破产企业所处的客观环境与其经营管理互动的结果。

(1) 市场竞争。市场经济的运行过程自始至终是一个充满竞争的过程。企业之间为了实现经营目标而展开激烈的市场竞争。在竞争中,优胜劣汰,总会有失败的企业被淘汰掉。

(2) 自然灾害和灾难性事故。地震、洪水以及战争、火灾、爆炸等灾害和事故,严重时会给企业造成不可弥补的损失,导致破产。

(3) 相关人违约与第三人欺诈给企业造成难以弥补的重大损失。

(4) 股票市场、银行利率及外汇汇率等重大变化给企业带来重大损失。

(5) 企业投资决策的重大失误。

(6) 企业经营管理不当形成重大亏损,以及理财不当、短缺现金等。

发生上述情况,均可能导致企业不能清偿债务。在企业间交织组成的债权债务关系中,一家企业不能按期清偿到期债务,可能会连锁造成众多企业间的拖欠,甚至导致整个债务链条的崩溃。只有及时对断裂的债务链条采取措施进行修复,才能保障债权人的合法权益,减少社会经济动荡。破产就是一种有效的机制。

三、破产机制的经济效应

破产机制是市场经济机制的重要内容之一,其作用对经济产生重要的、不可替代的效应。

(一)保障全体债权人之间的公平受偿

破产制度的固有传统功能是债权人地位平等。当债务人不能清偿债务时,破产制度能够防止所有债权人相互间争先恐后行使债权的混乱场面。根据破产程序,各债权人享有的债权,只有依申报债权方法参加破产程序才能受偿。债务人既不能任意采取清偿行为,各债权人亦不许个别地进行强制执行。全体债权人的债权应在破产管理人的公平安排之下,受到平等受偿的保障,未能受偿的残留债权,其损失也应公平分配归各债权人分担。

(二)有利于社会经济资源的合理配置

市场经济是主要靠市场机制配置资源的经济体制,破产机制是市场机制的重要组成部分。有的企业不能偿还到期债务,在一定程度上表明该企业未能较好地利用其所拥有的资源,或者说是资源配置得不合理。通过破产机制将破产企业的资产清偿给债权人,是对社会经济资源的重新配置,有利于有限资源的充分利用。

(三)促使企业行为合理化

企业在经营中如何正确地运用所掌握的资源,面对各种机遇和风险作出正确的决策,是企业成功的基本保证。那些不能作出正确决策的企业,就可能遭受损失,甚至导致破产。这样,破产机制对企业具有警示作用,促使企业行为合理化。

四、破产的法律效力〖*2〗(一)对破产企业的效力(1) 企业的使命发生变化。企业本来是负有生产经营的使命的,但在被宣布破产后,除法院或清算组认为确有必要继续进行的生产经营以外,必须停止生产经营活动。企业的使命变为清偿债务。因此,破产宣告使企业的使命发生了根本变化。

(2) 企业对资产的权利发生变化。企业的资产本来是用于经营的,企业拥有经营管理权和处分权。自被宣告破产之日起,企业的资产成为破产资产,移交清算组管理,企业丧失了其经营管理权和处分权。

(3) 在企业清算期间,破产企业只具有清算范围内的权利能力,其他行为能力已经丧失,其下列行为无效:隐匿、私分或者无偿转让财产,非正常压价的出售财产,对原来没有财产担保的债务提供财产担保,对未到期的债务提前清偿,放弃自己的债权。

(二)对破产企业法定代表人的效力

债务人被宣告破产后,破产人的法定代表人和财会、统计、保管、保卫人员必须留守,负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。当清算组接管破产企业时,法定代表人将其移交给清算组,在破产程序终结前,要根据法院或者清算组的要求进行工作,不得擅离职守。

(三)对第三人的效力

法院作出破产宣告的裁定后,应当通知破产企业的债务人或财产持有人以及破产企业的开户银行。破产企业的债务人或财产持有人接到通知后,应当按照通知的数额、时间向清算组清偿债务或交付财产。对通知的债务数额或财产品种、数量有异议的,可在一定期限内请求法院予以裁定;逾期既未清偿或交付,又未提出异议的,由清算组申请法院裁定后强制执行。破产企业的开户银行接到通知后,要按通知的要求,只能将破产企业的银行账户供清算组使用。

五、破产法概述

破产法是商品经济社会法律体系的重要组成部分。我国的现代破产法律制度是在计划经济体制向市场经济体制的过渡中,随着企业法人制度的逐步确立和完善而建立起来的。我国最早产生的破产立法是地方性的行政规章,如1985年2月9日,沈阳市人民政府颁布施行《关于城市集体所有制工业企业破产倒闭处理试行规定》,沈阳市政府按照该规定对三家企业出示了黄牌警告,并于1986年8月3日宣告沈阳防爆器材厂破产,同年11月处理终结了该案件的破产程序。我国统一的破产立法,是于1986年12月2日第六届全国人民代表大会常务委员会第18次会议通过的《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法》)。由于《破产法》通过颁布之时,《中华人民共和国全民所有制工业企业法》尚未出台,故而《破产法》将其生效实施的时间,延长至《中华人民共和国全民所有制工业企业法》实施满3个月之日。事实上,《破产法》是从1988年11月1日生效实施的。

鉴于《破产法》仅适用于全民所有制企业,而全民所有制企业以外的其他企业同样需要破产法的调整,1991年4月9日,第七届全国人民代表大会第四次会议通过施行的《中华人民共和国民事诉讼法》于第2编(审判程序编)中专设第19章“企业法人破产还债程序”,该章内容适用于全民所有制企业以外的具有法人资格的其他企业的破产案件。《破产法》共有6章43条法律规定,《民事诉讼法》中的“企业法人破产还债程序”一章只有8个条文。现有的这些较为笼统的规定,无论是在实体权利的处理方面还是程序规范的适用方面,都不能充分满足司法实践的需求。故而,最高人民法院于1991年11月7日发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》(以下简称《破产法意见》),并于1992年7月13日发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》),它们对企业破产案件审理中可能遇到的问题作了较为详细的司法解释,以求保障破产法的正确实施。

然而,现行破产法中的内容已不能完全满足经济体制改革和经济发展的需要,并日渐暴露出诸多缺陷,以至于影响到对破产关系的正确调整。从各方面的反映看,这些缺陷主要包括:(1)受计划经济观念和体制的影响,现行立法存在立法理念和目标方面的偏差,在制度设计方面也明显不成熟;(2)立法内容的过于简单、粗糙,诸多制度存在疏漏,法律规范缺少可操作性;(3)对国外已有的成功的立法经验与制度借鉴不足;(4)适用对象范围上存在较大的局限性;(5)与其他法律之间的相互协调不够,与相关破产法规和行政规章包括国务院有关国有企业破产试点文件之间存在冲突和矛盾,等等。

随着我国市场经济改革目标的确立以及经济体制改革的不断推进,现行立法愈发显得不合时宜,重新制定颁布我国新的破产法,已经列入立法机关的立法规划。

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破产法概述(3)

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陈解

六、破产条件的法律规定

《破产法》、《民事诉讼法》等法律、法规中都对破产条件作了规定。《破产法》第3条规定的破产条件是“企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务”。《民事诉讼法》第19章中对破产条件的规定则是“严重亏损,无力清偿到期债务”。在实际操作中应从以下几方面把握我国法律规定的企业破产条件:

(一)性质不同的企业,在破产条件的规定上有所差异

《破产法》适用于我国具有法人资格的全民所有制企业。而《民事诉讼法》第19章中的企业法人破产还债程序则适用于具有法人资格的集体企业、联营企业、私人企业以及设在中国领域内的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业等。从各部法律的规定看,“严重亏损”、“不能(无力)清偿到期债务”是共同的规定。但《破产法》对全民所有制企业(国有企业)规定的破产条件中,对企业严重亏损的原因明确界定为“经营管理不善”,从这方面理解,各种计划性亏损、政策性亏损、国家调整经济的政策变动和国家宏观决策失误造成企业亏损所导致的不能清偿到期债务的,不能作为企业的破产原因。[案例81]

某自来水公司因经营管理不善,自来水跑冒滴漏严重,公司连年亏损。当地的电力公司、电信公司和运输公司是自来水公司最大的三个债权人,它们不断地要求自来水公司偿还债务。在屡催不果的情况下,电力公司联合其他两个最大的债权人向自来水公司所在地的区法院申请宣告自来水公司破产,要求用自来水公司在市区的房产和土地使用权抵偿债务。

法院对此请求裁定不予受理。

法院对原告申请自来水公司破产不予受理的裁定是正确的,因为我国的《破产法》第3条第2款规定,企业有债权人申请破产,有下列情形之一的,不予宣告破产:(1)公用企业和与国计民生有重大关系的企业;(2)政府有关部门给予资助或采取其他措施帮助清偿债务的企业;(3)取得担保,自破产申请之日起6个月内清偿债务的企业。当债权人申请宣告这三类企业破产时,人民法院不予宣告破产。电力公司等原告虽然拥有对债务人不能清偿到期债务的申请破产权,但是因为自来水公司的生产经营行为关系到社会和公众利益,在任何时候都不能停止生产,所以不得由债权人申请其破产。

(二)如何理解“严重亏损”

“严重亏损”是对企业资产负债情况的表述,但该术语在不同环境中含义不同,可以表示为某一会计期间,企业的成本大于收入,企业净资产减少;也可以表示为企业某一时刻的资产负债情况的说明,即指企业该时刻资产远远少于负债。我国破产法律中关于破产条件中的“严重亏损”应该指后种含义。

(三)关于“不能清偿”、“无力清偿”的理解

“无力清偿”、“不能清偿”和“支付不能”的含义极为相近,没有什么明显区别。按最高人民法院2002年7月18日通过的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(以下简称《破产规定》)第31条规定:“不能清偿到期债务”是指(1)债务的履行期限已届满;(2)债务人明显缺乏清偿债务的能力。债务人停止清偿到期债务并呈连续状态,如无相反证据,可推定为不能清偿到期债务。因此,不能清偿是指债务人由于缺乏清偿能力对已经到期债务,在债权人请求清偿时,不能偿还债务或不能继续偿还债务的客观状态。企业是否具有清偿能力,应从以下几个方面考虑:(1)考查企业的财产状况。(2)考查企业的信用状况。(3)考查企业能否利用劳动力融通资金以偿还债务。

在认定企业“不能清偿”时,还必须注意,企业所不能清偿的债务必须是已到期的全部或绝大多数债务,即债务不能清偿必须成为一种持续状态。如果债务人不能清偿,仅仅是一时的状态,就不能认为企业已达破产条件。

(四)破产条件的构成是一个综合性分析的结果

就我国来讲,企业破产条件是多因素的标准,既包含“严重亏损”、“资不抵债”,又包括“不能清偿”。对全民所有制企业的破产还有一个“经理管理不善”的原因,故应综合考虑。对破产条件中的上述因素是必须全部满足,还是只要满足一个就可以达到条件,这在实践中有争议。笔者认为是必须全部满足,任何只顾一个因素,而放弃其他因素的做法都是错误的。

特别应提一下的是,“资不抵债”不是我国破产法律关于破产条件的惟一规定标准。资不抵债仅指债务人的全部财产已不足以偿还所有到期债务,即资产的总额小于债务总额,这虽然也是一种客观状况,也是确定破产条件时一个不可忽视的因素,但资不抵债的确定方式是以债务人的财产为计算根据的,而不考虑债务人信用和其他融通资金的能力。资不抵债并不能全面反映企业能否继续生存的实际情况,正如前文所提到的那样,即使发生了资不抵债的情况,如果企业有较高的信用,那么其仍可用其他方式获得资金偿还债务,企业仍然不具备破产条件。

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印章与发票的法律常识(1)

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陈解

印章与发票的法律常识〖1〗一、印章常识 印章是企业经营管理活动中行使职权,明确公司各种权利义务关系的重要凭证和工具。组建、成立一个新的企业或者一个企业改变名称,都要制发新印章。

(一)印章制发程序

(1) 企业刻章须持有工商部门出具的“刻章通知书”和营业执照(或副本)。

(2) 绘制印章草图。确认刻制印章依据合法后,要按国务院关于国家行政机关和企业、事业单位印章的规定,绘制印章草图,并经相关部门审查定稿。

(3) 向公安部门申请登记和审批。刻制印章时,必须持有介绍信和印章草图,到所在地的公安部门申请登记审批。新成立的企业要由工商行政管理局出具企业成立批文、营业执照正副本及刻章委托书到公安局特营科备案,领取准刻证后,方可刻制。在建企业刻制行政用章、业务专用章要凭上一级主管部门出具证明,并到公安局特营科办理准刻证后方可刻制。外省、外地企业需要刻制,需由当地公安机关出具有效准刻证,再交由市公安局或公安分局重新备案后方能刻制。

(4) 委托工厂或刻字社刻制。持公安部门的批准证明,到其委托承制印章的工厂或刻字社刻制。

(5) 检查、验收印章。取印章时应仔细检查、验收:一要检查印章质量是否合乎要求; 二要检查是否有使用过的痕迹(印章在启用前不允许有使用过的痕迹)。

(6) 印章的领发与启用。印章经检验合格后,按规定程序发文公布,确定启用日期,并附上印模,宣布旧章同时废止。然后将新印章交单位指定专人保管、使用。

(7) 印章的使用与缴销。由于机构撤销、更名或其他原因而造成印章停用,应按有关规定做好善后处理,并将印章缴回制发机关封存或销毁。

企业法律安全的周边事项(二)印章规格

国有企业、国营股份制企业等公章(包括公司章、部门章)一律为圆形,直径为42cm,中央一律刊五角星,星尖直径为14cm,圆边宽为012cm,五角星外刊单位名称,自左而右环行,或者名称的前段自左而右环行、后段自左而右横行,即单位部门名称放在星下方作横排,印文使用简化的宋体字。

专用章一律为圆形,中心部位一律为空白,直径为40cm,圆边宽为01cm, 上弧为单位名称,自左而右环行,专用章内容放在章的下边作横排,印文使用简化的宋体字。

集体所有制企业所属部门及个体、私营企业的印章规格为圆形,直径为38cm,圆边宽为01cm,中央刊五角星,印章上刊刻营业执照上核准的企业名称,自左而右环行,印文一律使用简化的宋体字。

工商企业合同专用章不论何种经济成分一律为圆形,直径为58cm,圆边宽为015cm,上刊企业名称,自左而右环行,中央不刊五角星,企业开户银行、银行账号、电话号码及企业地址,自上而下横排,如刻多枚合同专用章,印章下端应加刻编号,印文使用简化的宋体字。

有限责任公司印章一律为圆形,直径为40cm,专用章和公司所属部门印章直径为38cm,圆边宽为01cm,中央刊五角星,五角星外刊企业名称,自左而右环行,或者名称前段自左而右环行,后段自左而右横行,印文使用简化的宋体字。

股份有限公司印章一律为圆形,直径为42cm,圆边宽为012cm,专用章和公司所属部门印章直径为40cm,圆边宽为01cm,中央刊五角星,五角星外刊企业名称,自左而右环行,或者名称前段自左而右环行,后段自左而右横排,印文使用简化的宋体字。

中外合资(合作)、外商独资经营企业的印章规格为椭圆形,横径为45cm,竖径为30cm,中央不刊五角星(要求刻企业标志可准予),企业名称自左而右环行,或自左而右横排,根据用章单位的要求,可刻制钢印和中英文印章。

(三)申请书样本

刻章申请书××市公安局(或××区公安分局):

兹有我单位因工作需要,刻制×××印章, 望给予办理有关手续为荷。 印文如下,名称:××××××××××××规格:

敬礼

盖章或签名:

日期:

(四)印章管理

印章是企业对外行使权力的标志,印章的管理,关系到企业的经营管理活动的开展,甚至影响到企业的生存和发展。为维护印章的法定性、权威性、效用性,做到妥善管理,企业应授权由办公室全面负责企业的印章管理工作,发放、回收印章,监督印章的保管和使用。

企业各类印章由各级和各岗位专人依职权领取并保管。印章必须由各保管人妥善保管,不得转借他人。企业建立印章管理卡,专人领取和归还印章情况在卡上予以记录。印章持有情况纳入员工离职时移交工作的一部分,如员工持有企业印章,须办理归还印章手续后方可办理离职手续。

(五)印章使用

企业各级人员使用印章须按要求填写印章使用单,将其与所需印的文件一并逐级上报,经企业有关人员审核,并最终由具有该印章使用决定权的人员批准后方可交印章保管人盖章。印章保管人应对文件内容和印章使用单上载明的签署情况予以核对,经核对无误的方可盖章。在逐级审核过程中被否决的,该文件予以退回。企业总经理对企业所有的印章的使用拥有绝对的决定权。 涉及法律等重要事项需使用印章的,须依有关规定经法律顾问审核签字。财务人员依日常的权限及常规工作内容自行使用财务印章无须经上述程序。

凡盖印都要正规。盖出的各种印章,必须保证位置恰当,字组端正,图形清晰。

用印后该印章使用单作为用印凭据由印章保管人留存,定期整理后交办公室归档。印章原则上不许带出企业办公室,确因工作需要将印章带出使用的,应事先填写印章使用单,载明事项,经企业总经理批准后由两人以上共同携带使用。

公章的使用决定权归企业总经理,其他各印章的使用决定权由企业总经理根据实际工作需要进行授权。

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印章与发票的法律常识(2)

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陈解

二、发票常识

发票主要包括:饮食业、旅馆业、服务业、广告业、金融保险业、技术贸易、事务所、劳务费、建筑安装工程、仓储服务等专用发票、房地产销售发票、租赁收入发票、全国联运行业货运统一发票、公路货运运费发票、水运货物运费发票、搬运装卸(人力车)力资发票、托运服务业发票、微型汽车货运发票、汽车客运包车(租车)限额发票等。

(一) 普通发票的管理

1普通发票的印制

普通发票由省、自治区、直辖市税务机关指定的企业印制,发票应当套印全国统一发票监制章。企业也可以申请自印发票(指普通发票),但必须符合以下条件:

(1) 凡企业财务制度及发票管理制度健全,有固定生产经营场所,使用量大的单位,可向主管税务机关提交申请报告和自印发票的格式,并填写《工商企业印制发票审批表》,一式四份。

(2) 主管税务机关对企业提交的上述资料进行审核,批准后,到指定印刷厂印制。

(3) 自印发票的格式以省国税局已公布的票样为准。

2发票的领购

纳税人在领取税务登记证件后,可向主管税务机关申请购领发票。在提出书面购票申请的同时,提供经办人身份证明、税务登记证件或者其他有关证明,以及财务印章或者发票专用章的印模。经主管税务机关审核无误后,发给发票领购簿。纳税人凭发票领购簿核准的购票种类、数量和购票方式,向主管税务机关领购发票。

申请购领增值税专用发票的单位和个人,应该首先办理增值税一般纳税人的认定手续,然后凭盖有“增值税一般纳税人”专用章的税务登记证(副本)及其他有关资料,办理购领专用发票手续。非增值税纳税人和根据增值税有关规定确认的增值税小规模纳税人不得购领增值税专用发票。

此外,发票领购实行验旧供新制度,纳税人根据主管国税机关核发的《发票领购簿》所规定的可领购发票种类、数量限额和购票方式,向主管国税机关申请领购发票,并提供上期已填开的发票存根联,经主管国税机关审核,无违反国家发票管理法规行为的,予以领购发票;发票领购实行定期缴销制度,纳税人自领购发票之日起, 在不超过两个月的时间内,至少必须向主管国税机关缴销一次发票。

3发票的开具和保管

开具发票应逐项如实填写,全部联次一次性开具,并加盖单位财务印章或发票专用章。普通发票发票联左边有裁剪金额栏的,开具后应进行裁剪,使发票开具金额与发票联左边有效计数裁剪金额相同。发票限于领购单位和个人在本省、自治区、直辖市内开具,任何单位和个人不得转借、转让、代开发票,未经税务机关批准,不得拆本使用发票,不得自行扩大专业发票使用范围。

任何单位和个人不得跨规定的使用区域携带、邮寄、运输空白发票。

4发票的检查

税务机关需要将已开具发票调出查验时,应当向被查验的单位和个人开具发票换票证,发票换票证与所调出查验的发票有同等的效力。被调出查验发票的单位和个人不得拒绝接受。

税务机关需要将空白发票调出查验时,应当开具收据,经查无问题的,应当及时返还。

(二)增值税专用发票的管理

1增值税专用发票的印制

增值税专用发票(以下简称专用发票)由国家税务总局统一印制。专用发票票样由国家税务总局统一制定,其他单位和个人不得擅自变更。

2专用发票的领购

(1) 只有经税务机关认定的增值税一般纳税人才能领购专用发票;

(2) 领购专用发票需要的证件:加盖有“增值税一般纳税人”确认专章的税务登记证(副本);经办人身份证明(居民身份证、护照或工作证);发票专用章印模。

3领购专用发票的程序

增值税一般纳税人在办理完毕一般纳税人认定手续,应按下列程序领购专用发票:

(1) 向当地主管税务机关提出领购专用发票申请。

(2) 按照税务机关要求提供相关的证件。

(3) 主管税务机关经审核后,发给发票领购簿,并在发票领购簿上核定专用发票的购票种类、领购数量和购票方式。

(4) 领购专用发票的单位和个人凭发票领购簿核准的种类、数量及购票方式向主管税务机关领购专用发票。

(5) 一般纳税人临时到外地经营又未持“外出经营活动税收管理证明”的可以向经营地主管税务机关申请领购专用发票。

(6) 一般纳税人对领购的专用发票应及时进行检查,如有缺联、少份、缺写错号、二下联错位、未印防伪标志等印制问题,应整本退回。

(7) 纳税人在购买专用发票时,应当场对专用发票的一至四联的规定位置加盖发票专用章和“专用发票销货单位栏戳证章”并由发票销售窗口经办人员监督,经检查无误后方可将专用发票交付纳税人使用(发票专用章用红印色,专用发票销货单位栏戳证章用蓝印色)。

4专用发票开具要求

开具专用发票,应严格遵循以下各项要求,否则将不得作为扣税凭证,购买方有权拒收:(1)字迹清楚;(2)不得涂改;(3)项目填写齐全;(4)票物相符,票面金额与实际收取的金额相符;(5)各项目内容正确无误;(6)全部联次一次开具上下联的内容,金额税额一致;(7)发票联和抵扣联加盖财务专用章或发票专用章;(8)按照规定的时限开具专用发票;(9)不得拆本使用专用发票;(10)不得开具票样与国家税务总局统一制定的票样不相符合的专用发票;(11)不得超面额开具专用发票;(12)用中文开具专用发票。

5专用发票的保管

一般纳税人必须设置专用发票专库,或购置专用保险柜,保存专用发票的库柜应具备防盗、防火、防霉变、防鼠防虫等条件。一般纳税人存放专用发票的地方应该安装铁门、铁窗,保险柜要固定在地板或墙壁上,应配备灭火器。

6税务所代小规模纳税人开具专用发票

(1) 开专用发票的对象。凡能认真履行纳税义务的小规模企业销售货物或应税劳务,需开具增值税专用发票,可由纳税人提出申请,报经审批后,在规定期限内(一般为一年)由主管税务征收机关代开增值税专用发票。

(2) 请代开专用发票的程序。申请代开专用发票的小规模企业应向主管税务征收机关提出书面申请报告并填写申请表(用“增值税一般纳税人申请认定表”,在备注栏注明健全会计核算的具体措施和期限),主管税务机关应认真审查,并于三日内签署意见,报县(市)级税务机关审批,对批准由税务征收机关代开发票的小规模纳税人,县(市)级税务机关应在其税务登记副本上加盖“代开增值税专用发票”字样及代开期限。纳税人税务登记号应按全国统一规定进行编号。

(3) 开专用发票的单位。小规模企业只能向主管税务征收机关申请代开专用发票。

(4) 款的抵扣。一般纳税人取得由税收机关代开的专用发票,以专用发票上填写的税额为进项税额。

(三)发票检查和违章处罚

主管地方税务机关可对发票的印制、领购、开具、取得和保管发票等情况进行检查,印制、使用发票的单位和个人,必须接受税务机关依法检查,并予配合。

(1) 违反发票管理法规的行为包括:1) 未按照规定印制发票或者生产发票防伪专用品的;2) 未按照规定领购发票的;3) 未按照规定开具发票的;4) 未按照规定取得发票的;5) 未按照规定保管发票的;6) 未按照规定接受税务机关检查的。

对有前款所列行为之一的单位和个人,由税务机关责令限期改正,没收非法所得,可以并处1万元以下的罚款。有前款所列两种或者两种以上行为的,可以分别处罚。

(2) 非法携带、邮寄、运输或者存放空白发票的,由税务机关收缴发票,没收非法所得,可以并处1万元以下的罚款。

(3) 私自印制、伪造变造、倒买倒卖发票的,私自制作发票监制章、发票防伪专用品的,由税务机关依法予以查封、扣押或者销毁,没收非法所得和作案工具,可以并处1万元以上5万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(4) 违反发票管理法规,导致其他单位或者个人未缴、少缴或者骗取税款的,由税务机关没收非法所得,可以并处未缴、少缴或者骗取的税款1倍以下的罚款。

(5) 当事人对税务机关的处罚决定不服的,可以依法向上一级税务机关申请复议或者向人民法院起诉;逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以申请人民法院强制执行。

(6) 税务人员利用职权之便,故意刁难印制、使用发票的单位和个人,或者有违反发票管理法规行为的,可以依照国家有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

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企业与法律环境: 企业文化精品丛书

作 者

陈解

制 作

绿茵汗将@DRL?明月论坛

校 对

Callback

书籍简介

本书着重讲述与企业的经济活动最相关的一些法律,不拘泥于法律条文,而主要阐释其中的法理或寓意。重点介绍,企业法、合同法、代理法和破产法等涉及企业经营最重要的法律,同时,对诉讼法、票据法和其他的相关法律也给予相应的介绍。对于涉外经营的企业,国际私法和国际经济法也是很重要的,本书在相关论述时有所涉及。本书适合于企业管理人员、大专院校相关专业学生阅读参考。 ...

总序

21世纪的起始阶段,是生产力成果“阳光普照”的阶段。“楼上楼下,电灯电话,遍及山村渔港”;“卧室客厅厨房,空调彩电冰箱,已是万家百姓寻常”。人们刚用上“掌上电话(手机)”,就看到了“掌上电脑”的曙光。生物工程提供了丰衣足食的保障,转基因药物给绝症患者带来了生命的希望。社会生产力的发展,是人类幸福之源;时代精神的发展,是人类进步的导向。

* 总序

* 前言

第一章 法助企业矗立于天下——企业法律制度的基本问题

企业法律制度是一个不断发展的过程,企业的法律形态也是一个不断发展的过程。而在这个过程中,就像人一刻也离不开空气一样,企业也一刻离不开法律,企业在其生命周期中的每一阶段都有其相应的法律环境。所以,可以说是“法助企业矗立于天下”。

* 企业与企业法(1)

* 企业与企业法(2)

* 企业与企业法(3)

第二章 财富生产需要契约精神——企业与合同法

庞德说:“在商业社会里,财富多半是由允诺构成的。” 社会主义市场经济的健康发展,需要两个条件:一是市场活动主体——企业必须保持充分的活力,能够自由地、合法地、最大限度地追求自身经济利益;二是要有良好的法制环境,真正地树立法制的权威、法律的权威。

* 从君子协定到经济契约精神——合同法常识(1)

* 从君子协定到经济契约精神——合同法常识(2)

* 从君子协定到经济契约精神——合同法常识(3)

第三章 维系企业生命的法宝——企业与产品质量法

从社会角度来讲,产品的质量问题重如泰山。为此,我国有关产品质量管理的法律法规为企业的生产提出了严格的法律规范。

* 产品质量及其法律(1)

* 产品质量及其法律(2)

* 产品质量及其法律(3)

第四章商业社会无须事事躬亲——企业与代理法

在工商业高度发达的现代社会,代理已经成为企业经营中一个不可或缺的组成部分。很难想像,若没有代理制度,市场将如何正常运转?

* 代理制度的兴起(1)

* 代理制度的兴起(2)

第五章企业运转的润滑油——企业与票据法

菲茨杰拉德问海明威:“富人和我们有什么不一样?” 海明威说:“银行允许他们随便开支票。”

* 票据及其法理(1)

* 票据及其法理(2)

* 票据及其法理(3)

* 票据及其法理(4)

第六章企业及其产品的标志——企业与商标法

为了使消费者对企业的产品或服务有所区别认识,企业就要为自己的“孩子”作个标记——这就是商标。

* 商标及其法律常识(1)

* 商标及其法律常识(2)

* 商标及其法律常识(3)

第七章企业经营切勿走入误区——企业与反不正当竞争法

企业必须保护经营者和消费者的合法权益,规范自身行为,维护市场秩序,开展公平竞争,避免陷入不正当竞争的误区而给自身发展带来损害。

* 识别不正当竞争行为(1)

* 识别不正当竞争行为(2)

第八章衰落企业的“安乐死”——企业与破产法

现代企业组织形式的确立明确了企业作为独立的民事主体进行生产经营和参与市场公平竞争的法律地位,各种形式的企业均是享有充分的生产经营自主权的市场经济单元和竞争主体,面对广大的市场和众多的对手参与竞争,“物竞天择,适者生存”是自然界生物进化所遵循的基本规律。同样,“优胜劣汰”也是市场经济中企业之间竞争所必然遵循的法则。

* 破产法概述(1)

* 破产法概述(2)

* 破产法概述(3)

第九章企业经营处处需讲法——企业法律安全的周边事项

印章常识印章是企业经营管理活动中行使职权,明确公司各种权利义务关系的重要凭证和工具。组建、成立一个新的企业或者一个企业改变名称,都要制发新印章。

* 印章与发票的法律常识(1)

* 印章与发票的法律常识(2)

第十章法律快刀斩乱麻——依法解决企业纠纷的程序

人们习惯认为,法律就是规定的义务,在法律面前,企业首先甚至只能考虑“应该或者必须做什么”,这种观念现在已经落伍了。

* 解决企业纠纷概述(1)

* 解决企业纠纷概述(2)

* 解决企业纠纷概述(3)

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