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《重申自由主义》[匈牙利]安东尼·德·雅赛_1
 
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本册书是免费书籍 2020-06-30

目录页[匈牙利]安东尼·德·雅赛《重申自由主义》

目录

引言

前言

作者简介

序言

第一部分:松散的自由主义

第一章:南腔北调,七嘴八舌

第二章:自由

第三章:权利

第二部分:严格的自由主义

第四章:基本原则

第五章:惯例与契约

第六章:对政治的认可

[匈牙利]安东尼·德·雅赛《重申自由主义》

引言

政治需要清晰的思维:安东尼·德·雅赛的自由主义新解

  “权力易使人腐化,绝对权力绝对使人腐化”——19世纪最伟大的英国历史学家阿克顿爵士的这句名言一针见血地道中了问题的要害。权力并非总是服从崇高的道德准则——即使它最初就是为了维护这些准则而建立的。因此,那些带有阿克顿爵士烙印的自由主义者,对国家在其领土内所拥有的权力垄断持有明显怀疑的态度。他们始终试图通过建立一种以法律制约权力的制度性秩序来与可能的滥用权力行为作斗争。不过在安排这一制度性秩序之前,还必须做其它某种考虑:那就是清楚地表述基本原则本身。正如自由主义在17、18和19世纪的欧洲的发展,自由主义把这一点当成了自身的主要任务。英国哲学家约翰·洛克在他1689 年发表的《论政府》中把保护个人对生活、自由和财产的自决权提升为国家的目的。德国哲学家马努埃尔·康德在他1794年发表的《理论与实践》一文中把所有天性理智的人们对法律的可能赞同当作为考量权利的合法性的普遍适用的尺度来要求。无论是洛克还是康德,他们的共同之处是,他们想要尊奉有关如何行使和限制权利的理性的、不可推翻的和普遍适用的原则,以使人类不至于压迫同类。

  实际上,他们的目的充其量只是部分得以实现。现代宪法国家无论如何都有办法在某种程度上拴住权力。尽管如此,自由主义的统治从来就不是没有争议的,即使它在19世纪的鼎盛时期。才过了不久,在德国有像俾斯麦这样的保守党人和反动人物,在法国有拿破仑三世,在英国则有本杰明·迪斯累里——他们就已把自由主义者所创造的国家民主工具用于自身的目的。各种内容广泛的再分配制度现在使得统治者能够采取相当随意的政治行动。他们现在打着新的旗号,重新搬出了封建特权国家的传统。甚至社会主义或者社会民粹主义性质的、以“进步”自居的运动现在也开始侵蚀一种建立在维护个人自主权和使强制最小化这类价值观念基础之上的自由主义秩序。纵然自由主义的反对者从未信守他们有关达到新的、更高的福利水平的诺言——而且他们也无法信守诺言,因为他们所推行的政策使得作为唯一真实的增进福利的源泉的市场失去了效力——自由主义者也为此陷入了只有招架之功的境地。他们当中的许多人越来越多地尝试着去适应新的国家主义的诱惑,以便如此通过放弃原则来至少换取短期的竞选胜利。其结果是可想而知的:尽管在所有基本的政治流派当中,当属自由主义本来为自己打下了最为明确、最坚实的理论基础,但自由主义已经朝着在其历史进程中最为多样化的方向发展。作为现代政治流派中生存最为长久的政治流派,它所受到的政党政治的强力压制、利益政治的引诱和其它的精神渗透也最为长久。许多XXX自由主义”(民族、社会、生态、新、后自由主义)目前在许多国家里都存在,拿它们就能说明这一点。

  仅仅勾勒出这一简短的历史就可以表明,安东尼·德·雅赛在《重申自由主义——选择、契约、协议》一书中所特别关注的事情——即要明晰而系统地重新阐述自由主义原则——是何等重要。这一问题从来没有比现在更重要过。这里存在两大原因:

  首先,随着苏联共产主义的崩溃,必然给社会主义实践带来变化。德·雅赛在另一场合如此阐述道,社会主义应当甩掉“一些它觉得不堪重负的教条的包袱”。在今天,至少有一些市场自由主义的“基石”为几乎所有愿意改革的社会主义国家的政治纲领所吸收。其中一些国家表明其收效相当显著,比如中国在过去15年的表现就令人印象深刻。

  其次,“左派”理论在过去几年里也发生了变化,因为它若要生存就必须在讨论中有所变化,如果说人们过去习惯于从根本上反对任何必然导致皈依市场、自由和个人自决权的个人主义方法论,那么现在人们在试图走相反的道路。尤其是在英美国家,从70年代起就有一个由思想家们组成的学派,该学派试图从一种自由主义的个人主义思想推导出社会主义或者社会民主主义的思想。欲置个人服务于某种“更高价值”的地位,或者像马克思主义那样把个人看作一个被规定的历史发展过程的纯粹客体,这类整体论构想(目前)在西方国家的讨论中是过时的。

  代表新的发展方向的最著名人物无疑是美国的约翰·罗尔斯,他在1971年出版的《正义论》一书中发展了可以令人回忆起康德的契约理论。根据该理论,如果每一个人都赞许一种国家秩序,而且每一个人至少是在“无知面纱”假设下作出这一判断的,那么这种国家秩序就是公正的。这就是说,每一个人都必须这样行事,就好像他不知道由契约构成的国家制度安排会对他自身带来好处或者坏处。也就是说,他应当公平和毫无偏袒地作出判断。通过这一方式,人们不仅会对个人的一般权利持有一致意见(这还完全是在自由主义的意义上),而且还会对再分配机制持有一致意见,而这些再分配机制对穷人和后代应当是有好处的。在这里无人对以下事实表示兴趣:在“无知面纱”的假设前提下,人们当然无法找到某种可操作的再分配钥匙。但在一种如此构成的国体里,政府最终又会推行专断独横的政策,而这一政策又恰恰是人们想借助契约理论所要避免的。更为令人感兴趣的是,在此有一位来自社会主义阵营的哲学家与自由主义者一样走到了同一个(带有洛克和康德烙印的)知识“战场”上。如果是和罗尔斯以及像罗纳德·德沃尔金或者理查德·罗蒂那样的其他几位美国思想家在一起,在自由主义者和社会主义者两大对手之间展开一种务实的讨论总是可能的。

  不过由此又提出了另外一个问题。这里又出现了混淆界限的危险。事实上,这一危险可能意味着人们将在自由主义的外衣下继续一成不变地推行旧式社会主义政治。带有罗尔斯或者德沃尔金烙印的思想家使得人们必须比过去更为严密地阐述和申明自由主义的基本思想,这从来没有像现在那样更有必要。

  安东尼·德·雅赛在《重申自由主义——选择、契约、协议》这部书里,恰恰关注了这一问题,并且接受了美国左派自70年代始所提出的挑战。几乎没有人能够更适于来解释为什么这本书在英国首次问世就会获得如此大的成功。

  德·雅赛1925年出生于匈牙利的布达佩斯。1948年,苏联共产主义制度被强加给他的祖国。对他来说,他与苏联共产主义制度的短期接触是他在当年就离开匈牙利的原因。他随后在澳大利亚的珀斯和美国牛津学习。从1957年到1962年,他在牛津讲授经济学。此后,他把由此获得的专业知识用来从事他在银行投资业的工作,一直到1979年,其后他一直在法国诺曼底过着退休生活。实际上,由于他在退休后辛勤著述,我们几乎不能将这种生活称为退休生活。他的著述活动主要集中在一个远远超越单纯经济学范畴的领域。在谈到他自己时,他说道,他突然就皈依为一名哲学家。他晚年问世的哲学著作有《国家》(1985年),在该书中,他分析了西方福利国家的危机征兆。在那里,他作了这样的思考:通过再分配国家来“搅和”福利将要比真正下功夫创造福利花费更大的精力。政治家们所设置的“激励机制”在长期可能会对福利和自由产生灾难性的影响。他在他的小册子《市场社会主义面面观》里也作了类似的阐述。该小册子系由著名的“伦敦经济事务研究所”出版发行。联系到“市场社会主义”思想,他声称这是“不可求解的”。

  这里,德·雅赛著作的一个特征就水落石出了。谁有幸能够较多地亲自聆听他的发言——正如本文的作者,谁就会赞赏德·雅赛那精妙、意味深长的诙谐风趣,也许这是他从他那以此闻名的、他所选择定居多年的第二故乡英国学来的。但是在这一表现得漫不经心的英国风度的外表下,人们可以很快发现一种结构明晰的理性主义思想,人们往往会在更大程度上把它与他所选择定居的第三故乡法国联系在一起。这两者的结合使得德·雅赛的著作饶有刺激兴味。

  在《重申自由主义——选择、契约、协议》中,德·雅赛以明晰的思辨力关注了过去20年中“左派”思维的一个特别方面。恰恰从这一方面可以显现出自由主义的基本观念是多么令人感到陌生,它事关个人的“权利”概念,原来属于自由主义所关心的核心问题。实现它原本是所有自由主义政策的目的。不过,德·雅赛分析道,人们当前所观察到的,是权利的“膨胀化”。所有可能的目的,只要各种可能的人们在将来某一时候会把它们视为特别可取,就马上把它们解释为“权利”。它们大多不再服务于加强个人的自主权这一目的,而是或多或少成为反对这一自主权的集体强制协议。这一国家集体似乎如此简化了以其他人的利益为代价从中渔利的程序,以致于它可以发明一些本来是不公平的权利。其后所隐藏的非分要求就是:应当由一个强权垄断者——国家——来澄清一些事实上只能放手由个人的主观判断作出回答的问题(因为它们似乎是个人口味问题),我们在此可以从德·雅赛身上看到一个绝对严厉的批评家的形象。

  在所有这些方面,德·雅赛并没有自陷于对自身智力提出非分要求的精神状态。它的著作没有包含完全的教条,自由主义的教条。也许恰恰是这一谦逊姿态使得美国的《金融时报》在该书1991年英文第一版问世之际欢快地宣告:“我们不再听不到德·雅赛的原则啦。”德·雅赛在《重申自由主义——选择、契约、协议》里事实上只是抛出了六块经过精雕细琢的“基石”,而自由主义理想大厦可以由此构筑。这里也包括有关只有个人(而不是集体)才能真正选择的方法论观点。财产同样只能是私有的,它也是其中之一。所有这一切以令人信服的形式帮助人们抵御所谓的“权利”,它们在事实上反映的是极其自私的个别利益,这些个别利益以强力凌驾于其它利益之上。德·雅赛把这些东西与一个遵守“比赛规则”的社会幻景放在一起对照。在这一幻景中,阿克顿爵土的担忧可以首次变得多此一举。在这一幻景中,政治权力是受到制约的。它也许首先表现为一种乌托邦。不过它也应当能够发人深省。

(德特马·多林)

[匈牙利]安东尼·德·雅赛《重申自由主义》

前言

哲学同经济学二者之间的互动关系,是有待探讨的最深奥、最引人入胜的领域之一。对于经济学家们来说,当经济市场赖以运作的种种信号、选择和结构,被放进人类自由这个更加广阔的大范围来考虑时,他们的工作就得到了丰富。而一些哲学问题,如果放到经济市场的框架和学科里面来探讨,也就可以显得更为清楚。

  然而,这个任务,要求有十分高超的本领才行。即使是对最精明、目光最锐利的分析家来说,权利在哲学上的语言,也是一团乱麻、困难重重。权利的来由和定义如何,权利同主权、福利、平等、公平、正义等等考虑有什么关系,总是诱使人陷入主观性和混乱之中。这个困难,很容易转到经济学里面来。尤其是实用宏观经济学,倾向于要在哲学学说中寻找某种形式的根据,引出一些有关分配及有关市场与国家彼此分界线的难题。

  这些问题要紧不要紧?这些问题是否无论如何总有可能得到解决与澄清?有没有一些时下的哲学家兼经济学家有足够高超的本领,足以澄清哲学家们的迷惘并且提高经济学家们的眼界?

  我觉得这些问题是重要的。权利往往成为哲学上、政治和经济上许多议论的根源,而在权利这个领域,语言的混乱特别使人担忧。经济事务研究所的一个突出使命,是要按照它本身的章程去研究“道德与政治因素对经济的运作所起的影响”,因此,恰恰就要在这些领域中通过学术性的研究和出版物来教育公众。正如《金融时报》的萨缪尔·布里坦先生和牛津大学的约翰·格雷博士以及其他人的工作所展示的在这个领域进行富有想象的学术研究,是可以取得成果丰硕的进展的。

  安东尼·德·雅赛为这项任务提供了他了不起的造诣。他原是牛津大学经济学讲师,现在又是国际知名的哲学家。雅赛的《国家》是有关国家作用的一部力作;他最近在《社会契约,免费乘车》中又发展了他对经济问题与社会问题相互作用的研究。

  在《重申自由主义——选择、契约、协议》中,安东尼·德·雅赛同往常一样,先从最基本的东西出发。他一开头就抓住自由主义的本质。他鞭辟入里地对思想的混乱和“学理上的变质”加以考察,他认为,这种混乱和变质,使得有必要对自由主义重新作出更为严格的界定。他着手这样做,但同时他又对程序性的和终极性的“形而上的”约定加以细心的区别——这些约定当中,包括了人们感到何者为适宜以及人们对赢得自己权利有何种准备。

  让这些选择能保持开放是很重要的:因为,用拉尔夫·达仁道夫爵士教授的一部近作的话来说,有些人可能会以为,如果社会有了准备,对授与权利的做法加以制度化,那就不失为另一可供选择的模式。这种制度化的而非个人的自由主义,在他们心目中,反映了一种可供选择的态度,尽管实际结果可能同本书作者所预见到的相差无几。

  这种态度,使读者想起了以诺贝尔奖得主詹姆斯·布坎南教授为首的公共选择学派所作的最重要的创见。公共选择学派自由主义者们也可能着眼于某种体制化的做法——例如由集体给教育提供经费,或是对巨额财富的世代转移加以集体的调剂——而同时又表示遗憾,认为像今天这样的政府行为可能不足以通过这些手段来达成所企盼的目标。

  对这些问题进行探讨,必然会各人有各人的主观见解和尖锐的观点分歧。格雷博士早期在经济事务研究所进行的研究已经划出了一些标记,争论无疑会继续下去。然而,安东尼·德·雅赛的创见又更进了一步。他力图对自由主义作出更为严格的界定,因而使得往后的辩论更为容易,使得哲学同经济之间的关系更趋于明朗化。正是因为如此,所以尽管这部著作所代表的是作者个人的观点和分析而非本研究所(本研究所是从不提出集体的观点的)的各位所长、经理或顾问的观点和分析。但本所仍将其作为一份重要而有益的论著奉献给学术界与公众,供其知悉与讨论。

经济事务研究所总所长 格雷厄姆·梅瑟

1991年6月

[匈牙利]安东尼·德·雅赛《重申自由主义》

作者简介

安东尼·德·雅赛曾就学于布达佩斯、珀斯(西澳大利亚)及牛津,于1948年匈牙利转为社会主义制度之时离开其家乡匈牙利。1957年至1962年为牛津大学纳菲尔德学院的经济学研究员。然后转而自1962年至1979年在巴黎从事金融及投资银行业务。近十年来定居于诺曼底。

  他的学术兴趣已从经济学转到了政治哲学,在这方面出了两本书,即《国家》(牛津:贝塞尔·布拉克韦尔,1985年)及《社会契约,免费乘车》(牛津:克拉伦顿出版社,1989年)。本所先前曾发表过他的《市场社会主义面面观》(临时论文第84号,1990年)。

[匈牙利]安东尼·德·雅赛《重申自由主义》

序言

要断定谁不是自由主义者,什么不是自由主义,已经成了十分困难的事了。回顾一下费格森、休谟和亚当·斯密的苏格兰启蒙运动,回顾一下威廉·冯·洪堡、孔斯当和基佐为代表的欧洲大陆自由主义的原始著作,回顾一下辉格党人、托克维尔和巴斯夏,就可以看到,他们尽管着重点有所不同,但在意识形态上彼此却有相当程度的相容之处。他们都有相当一致的目标,其围绕的中心是个人的自主地位,个人有至高无上的自主权,可以选择自己所想要的事物,可以为了相互得益而彼此订立契约。简言之,这种自由主义,首先就是关于“自由”的,除了个人的自由外,再也没有什么别的自由。

  但这个学说在其逐步演变中一次又一次地分裂了。到了上个世纪与本世纪之交,自由放任(Laissez-faire)就不再是指导原则了,唯有当非稍稍哄骗一下不可之时,这个原则才得到一些尊重。代之而起的,是另一种局面,那就是自由主义有意识地开始采纳一些多种的、言人人殊的、滑来滑去的标准,这些标准的来源有二:一是像平等或“公平”这样的普遍福利方面的、再分配式的考虑;一是个人权利。在过去的半个世纪中,尤其是在法学思想与经济学方面,自由主义逐渐丧失了自己的主旨和自己的鲜明面貌。在自由主义的标签下,互不相容的杂七杂八的目标都混在一起,乱成一团,其混乱的程度,是任何别的主要政治意识形态,甚至包括社会主义在内,都无法与之比拟的。

  各人有各人的说法,时至今日,“自由主义”的政策既可以是如此这般,也可以是如此这般的反面。古典式的——美国式的自由主义者以及新自由主义者用含糊其词、模棱两可的语言来谈论自由和“权利”,把政策同时向四面八方曳拉,他们所用的这种语言,正是概念混乱的一个反映。

  有人可能反驳说,这种情况,恰恰说明了一个生机勃勃的理论在健康地演变,它对一大堆不同观点都兼收并蓄,将现代社会多方面的不同利益和偏爱都结合了起来。如果这是实用的、临时权宜的理由压倒了意识形态,是实用主义压倒了原则,这样说亦无不可。

  但是,实用主义压倒了原则,这并不是什么可以引以为骄傲的事。另外还有一些人,他们会承认这一点,但他们又声称,归根到底,如果想从无可争议的真理和普遍赞同的目标那里推论出严密完整的一套自由主义的(或是就此而言任何别的)原则,使得依照这些原则而产生的政治理论在根本方面能经得起岁月流逝和风云变幻的消磨,那是不可能办到的。按照这种观点,我们像是在兴建冲天高塔,边往上兴建,原则就边发生变化,我们的理论就一而再、再而三地发生分裂(在这方面自由主义是特别容易被人拉长或压短地摆弄的),结果是自由主义者们各说各的语言。自由主义的鼻祖们听了也许认为这是胡言乱语。但他们这样看是错了。这正是自由主义要维持其自由主张而发生的现象。

  如果持这种观点,那就等于注定自由主义只能逐渐丧失其本色。

  本文反映了三个方面的信念。第一,一套严密完整而又稳定的政治理论对于理顺社会及其政府之间的关系是有好处的。它并不能保证政府一定是好政府,甚至不能起码保证政府一定是有限的政府,但是它有助于划定我们理应追求的那一类界限。第二,将这样一套理论放进无可争议的基本原则的混凝土中去,是一件困难但又引人入胜、值得一试的事业,哪怕不一定有成功的把握。第三,自由主义在意念上的变质,并不能怪罪于历史的进程,而是由于它的预制构件太软弱,它的设计又太吸引人去对它加以敲敲打打、修修补补、东改西改。

  本书第一部分将探讨这种变质的原因并且考察一下那些仍然留在我所称的“松散自由主义”范围之内的若干学说。第二部分试图根据基本的原则,为“严格自由主义”作出简化的设计。我觉得,要对严格的自由主义加以评估,最好是把它同它的松散的对立面放在一起对照。

[匈牙利]安东尼·德·雅赛《重申自由主义》

第一章 南腔北调七嘴八舌

一、多元主义

  人们常常认为,自由主义之所以显得面貌模糊,是由于它的本性所使然:因为它是名副其实自由豁达的。它容许可以有许许多多的“价值”(非工具性的目的)值得追求,它认为,如果以为所有这些价值,或者是同一时间内相当多的若干价值,都可以一齐塞进某个政治或社会秩序之中而不引起冲突与摩擦,这样的假设是毫无道理的。有一些较为严峻的意识形态,如民族主义、社会主义或是古老呆板的保守主义,它们设法平息这种冲突,其办法就是排斥、压制或是故意不理会那些同它们的主要目的发生抵触的价值。而反之,自由主义则是多元主义的。它的本质就是对多种多样的目的、“善的观念”予以容忍,而不问这些目的彼此是否能相容。为了让这些目的各得其所,就需要彼此有所得又有所失,价值与价值之间的折衷交易,就被视为合情合理的了。自由主义的多元现象远非概念混乱与学说自相矛盾的表现,实际上这正是符合它的根本的一条对它的一切价值都一视同仁的自由豁达原则,亦即“价值中立”的原则。

  这样一个见解,说起来是娓娓动听的。但是它对不对呢?价值上中立,起码有两个不同的意思。到底是这个意思,或是那个意思,那是差之毫厘,谬以千里的。

  (一)“针戏与诗”

  第一个意思,我们可以借用边沁的话来名之为“针戏与诗”论。当然,边沁当时的意思是说,二者当中,一个所提供的效用总和并不亚于另一个所提供的效用总和。但是价值中立绝不取决于、也绝不局限于效用这个框架。价值中立只不过是不持至善论罢了,它(究竟是高高兴兴的还是不得已的,这一点我们不必深究)将道德上的至善问题留给社会上各个个人的意志决断来加以发落。

  这就包含了一层意思,即:政治权威既无职也无权去给予某一个价值,比如说给予诗,以高于另一价值即针戏的特殊照顾,哪怕伟人们和善人们、公共舆论的制造者们,甚至是选民的大多数(可以假设他们如此)都认为两者之中以诗更为可取。因为既然如此,他们大可以自己去组成读诗小组,自己去购买诗集,自己去给予诗人以鼓励,但不能期待由政府来越俎代庖替他们这样做。阻止这样做的,是一条根本原则。政府无论好天也好,下雨也好,都是拥有特殊例外的、垄断性的强制权力的。甚至连它进行说服与教育的权力,归根结底也要仰赖于它的征税权。这样可怕的权力,必须受到一些以稳定原则为基础的明确限制,而这些原则之一,恰恰就是“针戏与诗”意义上的价值中立。

  同意使国家的强制合法化,这样的同意有可能被顺水推舟地解释为给国家一个全面的授权,让它去将“社会意志”加以实施,不论这个意志是怎么一回事。如果社会通过大多数的投票来表达自己的意愿(在这个民主时代,这是我们理应予以相信的),那么,政府得到的授权就是这么简单一句话:“你应做你为了赢得大多数支持而必须做的事。”如果大多数人看来似乎认为诗应该得到国家的支持,那么,在诗人和诗赋上花费收税得来的钱就不单单是合法的,而且是非做不可的了。但是,公众对于缴纳赋税的同意,没有任何一个规范性的政治学说会将这种同意公然无忌地一语道破,说成是“同意花费金钱来保持政府的执政地位”。这种同意是否会产生这种实际效果,是可以争议的,但是不会有多少人会认为这种情况是可取的,原因很简单,就是这样一来就会产生一种尴尬的局面,再也没有哪一条原则会留下来迫使一个一心一意追求选举得利的政府去自我克制。价值中立,说来说去,它所基于的考虑是与此大不相同的,从实质上说是道德性的——对于各种不同的道德价值,价值中立原则本来是采取中立立场的,但它的出发点却偏偏是道德,这一点听起来似乎稀奇古怪,但事情就是这样。

  某一价值应该由人们作为一个个的个人或是通过自愿的结合来促进提倡,但如果他们指示自己假设的代理人即政府来替他们这样做,就是不合法的了,这样的一条原则,其最有力的理由是很复杂的,但是一讲明白了,它的基本成分就是十分简单的。所谓“社会”、“民族”或“群体”,这些词语,都暗指这是一个能自己抱有达到某一目的的希望的实体,这个实体也就必然会希望拥有相应的手段,否则就是自相矛盾了。“它”器重并要求有诗歌;这一来,为了说到做到,为了表里一致,“它”就必须按照“它”对诗的价值重视的程度,从税收中拨出相应数额的支出,用于诗歌。

  然而,假如真的有这样一个实体,而且它真的有一个单一的头脑、意志和钱包,那么,它大可不必需要政府的强制作用,自己就可以找到财力来用于所希望的目的。它大可以由自己来选择这个目的,把财力用于这个目的,干净利落,亲自动手。恰恰是因为没有这样的一个实体,而只有各怀不同愿望的个人的集合体,政府才有它的作用,它可以强迫某些人必须提供财力,用于某个特定的目的,对于这个目的,这些人至多只是略微有点热情而已,但别人对这个目的评价却很高。

  (在实际生活中,尤其是当涉及的钱财在公共支出中只是沧海之一栗的时候,那些压国家去扶植某一特定价值的人们通常并不意识到,他们这样做其实是要求由别人为此而付钱,这些别人可以假定要不是被迫就会不大愿意为此而付钱的。)

  一个自由主义的政府之所谓在价值上中立,这并不是说,它在例如破烂货和伟大的艺术之间是毫不敏感,无所谓的,也不是说,它就一定很在乎的。这只不过是说,它在道义上并没有权力去将它自己的偏爱付诸实行,如果只能靠强迫自己的百姓为此付出代价才可以迁就这些偏爱的话。

  所以,这就是“针戏与诗”牌号的价值中立论。它的原则是根本符合自由主义这个主张个人自主、主张政府受到严格限制的学说的原本面貌的。事实上,这个学说是以这个原则为前提的,因为一个政府如果扶植某一特定的价值,那么,它哪怕是努力想限制自己,也是限制不了的,而且越是努力想限制自己,就越是违背自己的初衷。

  但是,我们的确知道,许多自诩为自由主义的人,对于有限政府学说是排斥的,他们硬要说,即使要设下限制,这些限制也不应成为使政府办不成好事的障碍。

  (二)百花齐放

  奇怪得很,这些人的主张,也得到价值中立论的支持,尽管这是另一个牌号的中立论。“百花”牌号之产生,是来自这样一个观点,即认为无作为之违反中立,并不亚于有作为。有些花不需扶持,自己也能生长,而另一些花则需要得到扶持。在市场经济的唯利是图的气氛中,有些花可以盛开,而有些花则会凋萎。(当然,在一个斯巴达式的军事国家或是一个埃及式的阿兹台克式的神权国家中,哪些花会盛开,哪些花会凋萎,情况可能正相反。)为了限制政府管辖的范围而消极坐视,无异于特别照顾某一种花、某一个价值,而轻视另一个。

  这样一种特殊照顾是凭主观好恶决定的,原因有二:一是那些有凋萎之虞的目标,在道义上并不因此而降低其价值,反而可能更为有价值;二是那些对被忽视的目标十分珍视的人们,比起那些靠“市场的盲目任性”而得益的人们,也享有并不较小的权利,应该可以看到这些目标的实现。应该由一个不偏不倚的、价值中立的国家来对双方都给予平等的机会;任何一个价值都应得到可能,可以同任何别的价值一样茁壮地盛开,必要时不惜采取实际上差别对待的办法,而且任何一个人都同任何别的人有同样的机会去成功地追求他偏爱的目标,而不问其追求的是怎么样的目标(只要这些目标不是不正当的)。对任何自称为艺术的产品,都不能以其丑恶、可憎或讨厌为由而拒绝它分享到一份公共资本;对任何人都不能因为所企图表现的东西是“反文化”的异端或是因为他选择了某种生活方式而把他定为被淘汰者、“怪物”、变态者从而加以排斥。

  对于“百花”式的中立,只要稍为仔细观察一下就尽人皆知,这等于提出一些难以办到的、违反常理的要求。它规定对“任何”价值都给予“平等”的照顾,看来是禁止了有轻重高低之分。由于合情合理的价值的数量是无限多的,因此,对每一个价值都一视同仁地予以扶持,或甚至扶持到同等昌盛的地步(无论程度高低如何),都会像个无底洞似地吸收掉大量资财,除非给予每一个价值的资财是小到微不足道的。然而,“百花齐放”,乍一看来却是多元性的价值中立的一个可能的解释。

  更有甚者,这个解释具有一种几乎不可抗拒的吸引力。“针戏与诗”,对于政府以及对于那些通过自己的影响力对政府起出谋划策作用的人们,是要求他们作出相当严格的自我克制的。而另一方面,“百花齐放”则鼓励政治上的活跃,吸引尽量多的压力集团纷纷出台来要求支持,并且创造出一个让政府能同它所扶植的价值一道繁荣昌盛的气氛。无论这是值得欢迎的还是值得惋惜的,它仍然是符合现今已成为自由主义主流的那一套思想的。

  这样,我们就发现,有两套有关价值中立的说法,代表了两条彼此对立的原则、两套根本对立的政策指导思想。历史上早先的“针戏与诗”论,要求“各人有各人的价值。”他要实现这个价值,就让他自己想办法去实现好了,不能对别人施行强制,逼别人去帮他实现他的价值。“百花齐放”论则是较后才出现的,它主张“每个价值都有平等的机会”。既然没有市民社会,那就只能由国家来实行机会平等。

  如果自由主义中真的能容得下这两个学说,那么,自由主义的确是多元性的。但是,这一来,它就难以继续自称具有面目鲜明的本色了。

二、目标与规则

  现在回头来看,自由主义在其本色上遇到的麻烦,也许早在它的理论的深层逻辑结构上就已经伏下了一笔,这个结构对于自由主义的内容竟然变得众说纷纭是大有关系的。如同许多别的政治理论一样,自由主义的结构是由两个成份合成的:

  (-)一个最大化公设:对于各种政治安排的评判,其依据是能期待这些安排对一个压倒一切的目标有多大的帮助。这些安排,其目的就是要在尽可能大的限度内实现这个目标。举个例说,如果最大化目标(maximand)是国力,那么,相应的理论就会主张采取一些最适合于促进国防、投资、人口增长的政治安排,而同时抑制公民,不使之放纵。

  (二)遵守一条规则(或一个规则系统)。政治安排无论是为了什么目的而设计的,都必须依照这条规则办事。一条最根本的规则,就是政策必须符合该国的宪法(宪法的实质内容可以由一个辅助性的理论勾勒出来);或者是自然的正义必须得到申张;或是必须强制实行人与人之间的某些平等关系。

  总的说来,一个政治理论可以解释为在(一)与(二)二者都有其立足点。它的典型的设计就是要促进最大化目标,而同时又遵守规则。但是,二者通常在其各自的边缘发生冲突:越是严格遵守规则,目标的最大化就越是受到限制,反之亦然。(但是,现代的规则功利主义则提供了一个巧妙的范例,认为它们的关系可以不是如此,或起码可以期待不是如此:规则要求遵守一套特定的道德诫命,而对规则的遵从,则正是为了能在一个相当长的期间导向最大限度的功利。)

  显然,优先通行权既可以给予最大化目标,也可以给予规则。如果最大化目标得到了优先权,那么,理论就是在事实上主张在规则留下的空间范围内实行“有限制的最大化”。举个例子来说明:(最大化)我们旨在达到我们所能达到的最快的经济增长,(十规则)这增长是同保持环境质量相容的。如果我们将优先次序颠倒一下,也可以得出同样的类型的公式:(规则)人权不应受到侵犯,(十最大化)在不侵犯人权的前提下应以公共利益为优先。如果问什么为优先,或是问什么服从什么,这是没有意义的,正如阿尔弗雷德·马歇尔的那个诱导性的问题,问剪刀剪布时,究竟是两片刀片的哪一片把布剪了。

  把优先地位给予目的或是给予规则,虽然这只是空中楼阁,但仍不失某种象征意义。它有助于为一个政治理论定下调子并制约它对语言的选择。所以,两个自由主义的理论可以有同样的结构,但一个号称以自由为导向(将自由最大化),而另一个则号称以权利为导向(制订一条规则,规定某一张单子上列举的种种自由必然得到尊重与推行)。前一种理论号称以自由为优先,后一种则号称以权利为优先,但这在实际上没多大关系,二者的主张其实都差不多,只不过各自为其申辩理由时采取的方式不同而已。

  一个政治理论之对于一个政治群体,要么是对它加以说明,要么是对它加以规范。如果是对它加以说明,那么这个理论是用来理解已有的政治安排。如果这些安排是为一个最大化目标服务的话,这个最大化目标又是什么?——这些安排假定应该遵守的是什么规则?而另一个方面,理论在规范性方面的用途,却是推论出有哪些安排会最有利于在符合已选定的规则的情况下促进已选定的目标。自由主义也同其它政治理论一样,应该符合这些标准。然而,自由主义既能够赞扬某一特定的政治做法或体制,亦能对之加以谴责。其所以能如此含糊,原因就是在于它的那个“最大化加规则”框架本身就是含糊不清的。广义地说,它的最大化目标是自由,而它的规则是自由的行使可以因为要保护他人的利益而受到限制。

  除了某些例外,自由主义的理论家们通常都使用一种相当笼统的、往往又是含糊不清的概念来表达自由,这个概念并不局限于那些旨在让个人能对集体决定施加影响的言论、集会与选举自由。但是,自由这个概念可塑性是十分大的。种种可以往这个概念中塞进去的含义简直是无限多的。以保护利益为正当理由,可以对自由加以限制,而这些利益,同样也是包罗万象的,可以有各种各样的解释,有些甚至是相互矛盾的解释。对于自由以及自由所不应跨越的利益,人们所能采取的态度,归根到底只能是主观的、“无法证明的”,以内在的无法赢得的、有争议然而又驳不倒的论据为依据。在松散的范围内,可以将杂七杂八的内容塞进自由里去,几乎任何利益都可以自称为某一不可侵犯的权利的充分理由。

  可以论证,自由主义的范围如此广阔,这恰恰是它之所以日渐丧失其鲜明面目与严格内容的根本原因。

[匈牙利]安东尼·德·雅赛《重申自由主义》

第二章 自由

一、“我行我素”

  我们不妨不嫌赘叙,回过头来想一下,为什么自由本身不能独自作为目标,为什么它必须受到一套合适的规则的约束。事实上,这些规则的性质如何,是政治理论最有争议的问题之一。

  我们读到一段有关俄国农民的描述,他肯定不是被过多自由所惯坏了的:

  他最朝思暮想的,就是能够完全地、不负责任地自由。对于这个理想状态,他用的词就是volia,这个词指的是‘我行我素’。能够volia,就意味着可以放纵:可以狂欢,可以痛饮,可以把东西烧掉……。文学批评家维萨里昂·别林斯基……曾一针见血地说:

  我们的老百姓把自由理解为volia,而vodia又意味着我行我素。俄罗斯一旦解放,它不会走向议会制,而会走向酒铺,喝烈性酒,甩玻璃杯,把刮胡子并穿礼服大衣的贵族吊死……

  如果自由的最大化,其赤裸裸的意义就是人人都我行我素,那么,一望而知,负责将自由最大化的权威当局就不会对每一个人可以做什么(包括胡闹在内)施加任何限制了。按照虽然有点靠不住但仍为人们广泛接受的二分法,这意味着任何人的“负面自由”就尽可能要多大就多大。反之,如果将正面自由最大化,就会使本来很少的作出(非琐事性的)选择(包括胡闹)的机会加大,大到物质上能做到的最大限度。供焚烧的干草堆越多,就意味着正面的自由越大。

  显然,这些含义是不能接受的。即使加上一个对平等加以规定的分配性短语,对这些含义加以修饰,也无济于事。研究自由的哲学家,尤其是康德和斯宾塞,都曾使用过样的规定,来照顾别人可能因某一个人的自由而受到影响的自由。有影响的美国自由主义者约翰·罗尔斯也对每个人自由的平等采用冗长的、画蛇添足的强调词语来表达他的最大化原则:

  每个人都有平等的权利,可以分享广泛而全面的一套平等基本自由的体系,这体系是同人人均有自由的类似体系相容的。

  把有着重点的词语索性都删去,这句话的意思仍是不损分毫的。既然人人都有权分享同一套体系,权利也就当然是享有该自由体系的平等权利,而既然每个人都享有同一套体系,那么,按定义来说,这些自由当然也就必须能同一切人都分享这一点相容了。

  然则,对于平等的这种画蛇添足式的强调,实际上并没有使得那使自由最大化的原则稍微更能站得住脚。因为除非“一个自由的体系”得到十分小心细致的界定,否则它在人与人当中的平等分配仍然不能提供保护,使得每个人不受他人自由的损害;如果有什么区别的话,这种损害甚至可能比分配不平等时更为广泛。因为如果某甲有焚烧干草堆的自由,某乙就应该“平等地”有焚烧干草堆的自由,包括焚烧某甲的干草堆。二人都享有尽可能大的“负面”自由,不受政府干预,不受法规阻碍。他们的“正面”自由,由于可以问津现有的一切干草堆而最大化了。不幸的是,互相损害他人的利益,就使得他们那种同任何他人的自由处于“平等”地位的自由所给予他们的满足感荡然无存了。

  一个人的自由,除了在口头闲谈之外,能否被说成是同另一个人的自由“平等”(因为到底二人的自由是否有共同的定量特征,足以衡量比较,这是极为不清楚的),这个问题我们姑且撇开不论,从volia一例可以得出的教训就是:将自由最大化,成为无限制的自由选择,是可以迅速导致荒谬的结论的。因此,如何定下一些限制性的规则,使自由免于陷入荒谬之中,这个问题也就应运而生了。

二、强制与任意

  在“我行我素”原则之下,一切都端赖那条限制性的规则来制止最大化,使之不能胡来。但是,还有另外一些不那么严酷的原则,使得应受限制的自由变得更为驯服。

  哈耶克曾经提出过两条原则,都是有关某些人可能被称为的“负面”自由的。

  (一)“无强制”就等于“我行我素”。最低限度的强制意味着自由在某种正当的、不荒诞的意义上已经被最大化了。要将这个意义是什么弄清楚,对强制的理解也应该清楚。

  如果采取某一行动或威胁要采取某一行动,以图将他人的种种抉择的价值(代价)加以劣化,劣化到足以强迫他非作出某些抉择不可或强迫他不能作出某些别的抉择,并且使受强制者因已经对威胁屈服才在精神上得释重负。那么,这种行动一望而知是不正当的,是一种侵权行为。

  但是,任何同意有国家存在的政治理论都给国家保留了施行强制的职能,这种强制,由于某种理由,不是不正当的,而是合情合理的。任何自由主义理论,无论是松散的或是严格的,都很关心去探索国家的强制究竟超过了哪个限度就不再是合情合理的。在古典式的自由主义者看来,以及不那么鲜明地在新自由主义者看来,一个自由主义政体的政治纲领,其最重要的部分,就是要将这些限制加以收紧与严格化并使国家受其制约。(在意志自由论者与无政府主义者看来,当然没有什么合情合理的强制可言,哪怕这种强制是多么微小。)无论限度放在什么地方,将强制最小化,一直缩小到这个限度,这对自由最大化原则并无任何种益(在某种意义上,二者是同义的),也提供不了一条限制性的规则来保护人们免受他人的自由选择所损害。

  (二)“必要的强制”稍为贴题一些,因为它所指的是某一特定程度与方式的强制,这种强制既不是零,也不是仅仅“最低限度”,不像人们所追求的那种恰当的、使损害最小化的限度。这个强制放在什么地方是十分不清楚的。但据我们大家所知,它实际是可能高于现在实有的程度。在哈耶克看来,负责任的个人需要有一个保护框架,以便能按照自己的处事标准来过自己的生活,这个框架又需要有一整套法律来支撑,而所谓“必要的强制”,正是推行这一套法律所需的那种程度和那种类型的强制。而一般的法律体系,又是以道德原则为出发点的。同“最低限度必要的强制”相容的法律体系,其依据的道德原则是那些经过“自然淘汰选择”,亦即经过那些采用这些原则的社会所取得的较大成功而证明自己站得住脚的原则。

  解释(二)比解释(一)更为接近于哈耶克的主张。乍一看来,它提供了一条本身就包含了自己必要的限制性规则的最大化原则。果真如此,我们到此也就终于找到了一个严格的、界说明确的、没有可塑性的自由主义学说了。可是,它那表面上的严格性和规定性,尤其是对某一法律体系成功与否的考验,却掩盖着某种不可弥补的模糊性。

  也就是说,即使是同一种文化的人们,他们对于作一个负责任的个人是怎么一回事,一个人为何过生活,一个人为了过生活需要有一个什么样的保护性框架,看法仍然可能是极不一致的。在每一个这样的分歧问题上,人们都可能要求国家大量提供公共资财与劳务,对此,哈耶克曾在另一处有点天真地称之为“十分有益的”公共资财与劳务,“这些资财与劳务,除了在收税筹款这一点上之外,并不牵涉到强制”。这是一个号召,或者说,任何人称之为号召也不为过,它号召在自由主义旗帜下再创造出一个类似“瑞典模式”的东西。这样一个主张竟然落在他自己身上,哈耶克一定会大吃一惊的,但是,他的论述同这样一个主张是天衣无缝地不约而同,由于这个原因,应该划为一种“松散自由主义”的主张。

  而且,各种社会的成功或失败,既不是也不必是同它们所遵奉的法律制度有关联的,同这一法律制度所应遵奉的道德原则就更没有多大关联。历史上的成功,也许比任何别的成功在本质上都更加是多方面原因的产物,哈耶克瞧不起历史理论时是正确的,所以对这一点,他一定会第一个举手赞成。由于统计取样(即采取某一法律制度的社会的数目)是十分少量的,因此,也就无法正确地试行将法律的道义性所产生的效应从另一大堆潜在的原因中分离出来。也许更糟糕的是:根本没有什么客观的测试,可以使人们心服口服地一致认为某一社会事实上采取的是什么法律制度。一些泛泛的描述,如“一个承认人身保护、私有财产与对行政行为的司法审核的社会”,显得同许多法律与政治制度各不相同、对“自由”赋予各不相同的角色的社会都能对得上号。

  最后一点,对于一个社会的成功与否,并没有普遍有效的、一致认定的测定办法;认为瑞典成功的人,有许多就认为美国是不成功的,反过来也如此。(不过,不会有多少人接受哈耶克自己提议的测定办法,即看一个社会有多大的物质能力来养活不断增长的人口。俄国没能做到这一点,这可能是它失败的一个证明,但是,假如它做到了这一点,难道这就是它成功的证明吗?)

  (三)任意摆布和应被最大化地免受任意摆布的保障,是哈耶克的一个将自由定为目标的替代表述方式。它同“必要的强制”一样似乎有吸引人的完整性和稳固性。但是,我们如果真的要免受任意摆布,我们就可能要受到非任意的摆布。二者之间,如果有清晰可见的分界线的话,这条分界线是由法律来划定的。在哈耶克看来,这并不是指我们在法规与判例中找得到的实体法(法律实证主义为不公正的法律留下了余地,是他所十分厌恶的),而是应该有的法律,是以正确的道德原则为指南的法律,亦即以那些已由其在文化竞择中获得的成功证明了其正确的原则为指南的法律。因此,“必要的强制”松散,变得像印象派绘画似的飘忽不定,也就必然破坏了“任意摆布”这一概念的确定性。

三、有多种惬意的抉择

  对于自由最大化原则,“正面自由”有自己的一些表达方式。但是,这些表达方式,比之“负面”的,更难以认出是表达这个原则的。我现在把这些表达方式重新整理一下,使之能同本文的论述顺序挂上钩。

  (一)“自由行动”,它所主张的是:在其它一切都相等的情况下,自由取决于一个人的种种重大的、非琐事性的抉择彼此处于怎么样的相对地位。在一些相互排斥的抉择(嫁给约翰、同理查德同居、同妈妈在一起、当修女、在咖啡馆里洗盘子)当中,最好的抉择同次好的抉择之间的差距不应过大;次好的抉择不应该是差得多的。如果差得很多,那么,两个抉择(或一组多个抉择)当中,就没有“真正”或“真正可以接受”的能取代最佳抉择的另一办法了。因此,作出这一抉择的人,并没有“真正的”作出任何其它抉择的自由。

  人所共知的有关工资劳役的论点,就是以这种缺乏惬意的抉择的情况为基础的;一是接受资本家的剥削,一是拒绝资本家剥削,在二者之间实行选择,这并不是真正的选择,饿死并不是一个“真正”的替代办法,挣工资的人并不是一个自由行动者。

  另外还有一些常用的例子,被广泛地引证来说明“形式上”的自由(只有一个真正的抉择,其余抉择都是“不可接受的”)同真正的自由即自由行动亦即自由最大化的真正目标二者之间的所谓差别。

  很有意思的是:这一论据往往要借助一些形容词,例如“真正的”、“可接受的”之类,来对各种抉择进行分类。这样的形容词当然也就灌进观察者主观判断的成分,而这就足以使得往后的结论必然变得飘忽不定,“见仁见智”。这一来,就无法确定某一事态是否符合自由状态的必要条件。一个论点,如果从根本上要借助于“真正的”、“可以接受的”、“实质的”、“值得的”之类的字眼的效果,就不能期望它会起多大的决定作用。非定量的分析,对这些字眼是不能一概排斥的,但这些字眼不能起举足轻重的作用——而在“自由行动”这一论点中,这些字眼却是起了举足轻重的作用的。

  作为“真正的”、“可以接受的”抉择的自由行动,就不是单纯的自由行动了。要对自由主义学说加以批判性的理解,懂得这一点,就是十分重要的。如果以为(19世纪唯理论哲学的鼻祖莱布尼茨就是这样教导我们的)万事万物,包括一个人作出的任何选择,都一定有其充分的原因,这种看法现在已普遍公认是个谬误。“没有原因的”、无缘无故的选择,肯定是可以想象的。无论从哪个角度来看,我们不是自由行动者则已,如果是,那么,我们即使是无缘无故地行动,也仍然是自由行动者。但是,大多数选择,都可以有理由假定是有充分原因的。以选择者的心态或偏爱的“原因”而作出的选择,在一切理性选择理论中,都是基本的假设。这个假设在经济学中应用得特别严格。以偏爱为原因的选择,是不是能同自由行动相容呢?以有“真正的”抉择作为自由行动的先决条件,似乎就暗指,如果一个抉择比其他所有各个抉择都多得多地受到偏爱(或则因为它太好了,或则因为其他所有各个抉择都太可怕了),选择者就不是一个自由行动者。他作出的选择,其原因“太强有力”了,使他毫无自由可言。

  即使他的行为很怯懦,很不光彩,他在道义上也得到原谅,因为假如行动光彩,“代价会很高”。这一来,“代价”就被允许扮演在自由行动的日常意义上只能由强制来扮演的角色——而强制却是一个大不相同的概念。

  但是,这是拿道德哲学来开玩笑。开一个价钱,无论是多么高昂,本身并不是带有强制性的。唯有当这种做法使得被强制者要不然本来可以采取的那些抉择变得更加不利,而且不利到足以迫使他改变要不然他本来会采取的那个选择并且照此道理才使得他免除因此而受到的道德责备,唯有此时,这种做法才是强制性的。因此,强制除非是由于有充足的原因而变得合情合理,否则一望而知是一种侵权行为。索取一个严酷的价钱,这可能是残忍的,但并不是侵权行为。

  行动是否自由并不取决于一个人的选择是由一个强有力的或是一个弱而无力的原因所驱使,或是根本没有什么原因。一切都取决于行动者从他所面临的各种抉择中选择其一的能力。他必须是一个头脑清醒的成年人而且是不受胁迫的。在“要钱还是要命”这个标准例子当中,交出钱包的受害人,就不是个自由行动者,原因并不在于丢掉性命是不利得多的事,而是在于交出钱包这件事是被强制硬来的,而保住钱包则是被强制所阻挡而行不通的。从这个观点看来,就没有“正面”自由的余地,所有各种抉择,并不一定非同等地“可以接受”不可。非强制于是就将自由原则的种种要求接了过去。如果公共政策要提供大堆大堆可供采纳的抉择时要使所有这些抉择都“可以接受”而且使其中最佳的抉择不至于因“代价过高”而非摈弃不可,那么,这个政策就必须标榜另一种目标、原则或是准则。

  (二)更多更好的抉择,这是“正面自由”的一个替代性主张。自由行动所针对的是最佳抉择和次佳抉择之间的差距。“更多更好”所针对的则是可供采取的种种抉择的绝对水平与数目。一个没有什么惬意抉择的人,因而也就被认为是不自由的,哪怕是技术上他并不处于任何强制之下,逼他非从他各个同等差劲、同等难堪的抉择中采取某一个特定的抉择,而是能够从中选出一个最能使他不那么倒霉的抉择。

  正面自由的这种表达方式还原到其根本形式,就是可以很容易加以排除的。用开门见山的语言来说,一个处于这种困境的人,并不是不自由,而是贫穷。将他的种种抉择加以改善、扩大、丰富,不多不少正是使他脱贫致富。但“更多更好”的这个正面自由原则却要求我们改而说“使他自由”。

  这种用语是一种取代通常语言的密码。它降低了自己的诚实性,为一些更加站不住脚的论点大开方便之门,使得政治纲领丧失我们赖以对之加以评判的透明度。福利国家的政纲尽管不称为对贫困作战而称为为自由而作战,但并不能因此就使问题变得更为明朗。

  骨子里的毛病似乎就在于企图塞进一个新目标,即“福祉”,或许是“平等的福祉”,让它同老的目标“自由”挤在一起。将自由变成一种由“负面”自由与“正面自由”组成的混合物是一种文字上的变戏法。

  但是这个变戏法并不是无缘无故的;它有它的用途。有些现代的自由主义理论家,同大多数非自由主义的理论家一样,希望由国家(或是他们老是说的“社会”)从富人那里拿走资财来帮助穷人的抉择。他们设计出一些办法来达到这个目的,或者从国家预算的收入部分下手,或者从其支出部分下手,或者从对财产权的直接“调剂”下手。用哪一种措施,并没有特别的偏重。自由主义者同别人的区别在于他们力图要显示,相关的强制是为了使自由最大化而施行的。既然结果对自由有好处,那么,那些对为了某种别的公开宣称的目标而实行的再分配持质疑态度的人们来说,他们的心目中就应该觉得强制是可以接受的了。

  这些以自由为指向的论点,所针对的是财富以及那些单纯由财富创造出来的机会的分配(因为如果机会不取决于物资财富,而可以不必事先有资源的转移就创造出来,例如只消对就业的资格条件加以修改就可以创造出来,那么,这样的机会,就不是对财富进行再分配的根据)。这些论点比“贫穷即不自由”这一论点更为兜圈子。这些论点是否内容更为充实一些,我在这里不打算加以评判。我的目的只是要说明这些论点如何成功地扩展了自由主义理论的涵盖范围,又是如何冲淡了那个我们通常认为是自由主义秩序而加以接受的秩序的特色,从而使得包罗万象的一大堆互相矛盾的主张都能在其中兼收并蓄。

  这些论点,并没有将各种抉择数量之多少和吸引力之高低直接等同起来,也没有将自由同政治制度最终的、非工具性的目的直接等同起来。这些论点却是采取了中介性的计策。其中一个计策就是提出一个主张,但并不是声称改善人们的抉择就等于增加了自由,而是声称这样做就增进了“自由的价值”。另一个计策,就是将不受强制地对各种抉择加以采纳的机会以及这些抉择的量与质都说成是工具性的,是要用来达到进一步的、更为接近终极点的目的。在这些目的中,我们可以看到的有:让个人的“生活计划”得以实现,让他们有能力去“创造自由的生活”,去“追求自己的设计”,去“达到他们所认识的善”,如此这般。对于这些目的来说,能否自由得到在各种琐事性抉择中采纳其一的机会,也就无所谓了。“同琼斯交谈”,“在旁边一块地上砍树”,“选择某一种口味的冰淇淋”,这样的自由,就可以被安安稳稳地否定。的确,强制可以促进自主:“某些抉择,还是没有的好。”

  而且,政府可以“为了迫使人们去采取行动……以改善人们可能的抉择……而对人们施加强制。这种强制,侵犯某些人的自主性,但这种做法,有一个理由来为之辩解,那就是它同时也增加了这些人本人的或是他人的自主性。后面的这个结论,认可了拿一些人的利益来换取另一些人的利益,这就直言不讳地肯定了人与人之间的利益比较是合情合理的。这一来,关键性的角色就留给了主观见解,主观见解当然成了对那些有利于某些人而不利于另一些人的政策的唯一可能的仲裁者。

  人与人之间的利益比较,曾经是功利自由主义的早期表述中不可分割的一部分,但是大都已被视为靠不住的形而上学而被抛弃。但是这样的比较现在又悄悄地东山再起,流行起来,不过现在不再作为对效益的定量估计,而是作为所谓道德上的评价。时下的自由主义文献中,常常可以见到进行这样的比较的例子。这样的比较,可以增大自由主义学说的“多元性”,提高它所允许的自由裁量的程度、它的倡导各式各样的干预政策的力量。

  这种力量,是由于一个事实而形成的,那就是:“增加并改善可能的抉择”还算有一定的客观含义,用加大或缩小等字眼来说明它也许还是可能的,而更为接近自主性这一终极目标,以及类似的概念,就是难以捉摸的,这个目标达到了没有,是可以人言言殊的。总而言之,插进“正面自由”作为一个自由主义目标,如果说对据此而产生的政策起什么作用的话,那就是比之简单的非强制更为使这个政策变得像是“一切东西属于一切人”。

四、扩大损害原则

  (一)合情合理的强制

  前面我们考察了自由作为最大化原则扮演了什么角色,现在我们可以转而去考察一下那条从形式上把以自由为导向的理论完整化的补充的限制性规则又扮演什么角色。直到不久以前,几乎一切版本的自由主义,实际上都广泛地接受一条这样的规则。这条规则最好分三部分来加以表述:

  1.自由只可以受到合情合理的强制所限制;

  2.如果,但是只有在如果有必要对人施加强制方可防止对他人造成损害时,对人施加强制是合情合理的;

  3.合情合理的强制是受权依法执行的。

  显然,1是没有争议的。谁都不会同意自由受到不合情合理的限制。3是由于无限制的自由有潜在的破坏性,有必要依法防止损害。侵权法、刑法,以及总的说来整个治安工作,在人们的心目中,无论设想得正确或是错误,都是有赖于3的被接受的。这些产生的问题是同2有关联的,2是这条规则在操作上有意义的部分。

  乍一看来,J·S·穆勒的这个经典式的表述是毫无任何含糊不清之处的。他清清楚楚地表述了我名之为A(见下)的原则规则,又马上对之加以加工,加上附带的规则B,这条附带规则虽然在A的“他人”一语中已隐含此义,但是如果不加上,可能被忽略过去:

  (A)……对一个文明群体任何成员,如违反其本人意志而对之正当地施行权力,则只能以避免损害他人为目的。

  (B)他本人的利益,无论是肉体上或精神上的,都不是充分的理由。

  A包含了损害原则的全部内容。解释性的分句B本已包含在A之内,按照严格的逻辑,本来并不需要分开单独叙述。但是,它的确使这条原则的一个方面得到强调突出,这个方面就是反对家长作风,反对道德主义,它过去(现在仍然)是引起争议的。然而,整条原则的精萃,并不在于规定某人自己的利益并不是对他施行强制的正当理由,而在于规定对他人的损害是对某人施行强制的正当理由,而且是唯一的理由。

  这一点的通常应用方式,现在是,而且一个多世纪以来一直是:国家有义务制止其属民你烧我的我烧你的干草堆(尽管国家必须允许他们烧自己的干草堆)。国家必须防止任何人对他人的生命、肢体和财产故意施加损害,但不得为了任何别的目的而干预“自由与财产”。为了做到这一点,它必须保障外部的安全与公众秩序,申张一套对捣乱实行制裁的互换性正义制度。国家的这样一种有限的角色,实际上可以很容易地从霍布斯的国家观中推导出来。按照他的国家规,国家的使命彻头彻尾就是保护性的,虽然在这一点上又是绝对的。有一些画得很拙劣的漫画,把这样的国家讥笑为区区“更夫式”国家,另一些则讥笑它是个吞噬一切的列维坦。两类漫画都远远没有画到点子上。

  比之霍布斯在两个世纪前所用的隐晦语言来,古典的自由主义较为明确地点明了,一个政府,如果光明正大地号称得到被统治者的某种也许未经明言但潜在是一致的自由认可因而得到其授权的话,那么,这个唯一的授权,其本质究竟是什么。如果是一个潜在一致的授权,就不可能有规定让政府能支配人们或其资财,除非是为了公有的一个目的,即制止他们互相造成损害。

  对于霍布斯的国家哲学,或是对于一致性的要求,(如果只是潜在的,或是照此道理对于整个古典自由主义对损害原则的依赖性,当然完全可以不同意。但是,凡是有理性的人,看来似乎都不可能否认这条损害原则是一条完整的原则,囊括了一切可能的事例,概莫能外。它将政府的一切可能的行为分成两类:一类是政府必须做的,另一类是政府不得做的,它排除了任何“中间地带”,在二者之间不留任何明显的地段,以使那种针对经挑选的目标实行自由裁量的行为有自行其是的空间。

  (二)一个不明确的中间地带

  有些近期的自由主义作者却深信自己看到的有一个自由裁量的中间地带,而且这个地带还很广阔。罗纳德·德沃尔金在一篇以很有把握的口吻发表的惊人言论中一口咬定说,损害原则远远不能囊括一切,“只是针对那些比较罕见的场合的”,在这样的场合,一个行为起码对行为者本人是有潜在损害的,或者对他本人没有损害但却在道德上是别人看不过去的。这条原则针对的是“驾驶摩托车而不戴头盔”、实行同性恋、吸毒或是搞色情文化,总之,这是政府事务中并非完全无关紧要但肯定是边缘性的一部分。这条原则根本没有涉及中心部分。它“根本没有谈及政府应该如何分配那些稀有的资源,例如收入”,以及具有重大社会与经济意义的其他问题。

  对于穆勒上面的那一段话,无论如何读法,它的主要命题A已经明明将后面一点也说了进去了,哪怕(正如我们往下在C与D中将会看到的)对于这条原则的涵盖范围究竟多宽多窄会有众说纷坛的看法。最原始的表述,直到如今仍然是相当标准的,就是:政府不可以“对例如收入之类的稀有资财进行分配”,因为收入是属于那些挣得收入或另有拥有收入的合法权利的人们的。现代的许多自由主义者,曾经不顾其主张同自由个人主义格格不入这一事实,不明言地断定国家无论如何总有“分配资财”的特权,但这种断定是毫无根据的。

  如果要作这样的断定,那么,事先必须解释清楚,为什么这些资财不属于那些取得、挣得、省下或继承这些资财的人所有。社会主义者是作出了解释的,而自由主义者则没有提供这样的解释。如果说是讲了些什么的话,那就是暗示,尽管个人的确对资财有所有权,但是“社会”对于所有权的行使却有凌驾其上的发言权。(对这种主张,我们将在第二部分第五章中加以考察)。按照损害原则的要求,如果,也唯有如果为了防止属民相互损害,政府可以对其属民的某些收入施加强占。这样做的时机本来已经隐含在损害原则之中。也就是说,当有必要将一些资财转移去由政府指令生产一些防止损害“施加保护”的公共设施,以保障秩序与安宁之时。

  再说一遍,对于损害原则的这种译读法,是可以不同意的,甚至可以根本加以否定。但是,如果硬要说这条原则对于“政府应如何分配稀有资财”“丝毫未提及”,那是荒天下之大谬的。这条原则提供了一条完整的、对它加以调整的规则,不留任何空白,不留任何让人自由裁量的“倘若”场合。有些自由主义者起而反对这条原则的限制,跃跃欲试要重新恢复自由裁量权。他们对“损害”加以重新解释,在规则中塞进一个新的、更为宽广的内容,他们以为这个内容在道义上更高出一筹,或是能导引出更好的政策。结果就产生出一种更有伸缩性的、更有自由裁量性的自由主义版本。这些重新解释的企图,起码是单刀直入、开门见山的。对其中的一些试图,我们回头还要加以考察。

  然而,德沃尔金的计策却是另一回事了。由于他的见解对公众很有吸引力,所以值得仔细观察一下。他将分句B单独分出来,仿佛是独立的,而对A亦即原则本身却视而不见。他为什么以为他能这样做,这真是个哑谜。不过,与人为善,也可以认为他的说法有一个理由,尽管是个不成理由的理由。他隐晦地主张,任何原则,都只能解决若干“比较罕见”的问题。因为,据他解释说,将“一条原则的力度同它所及的射程”混为一谈,是“一大错误”。这个弹道学式的比喻,并不比大多数其它比喻更有说服力。但是他这样比喻,是为了说服我们相信,如果我们想避免犯错误,我们就不应按损害原则写成的样子来读它。我们就应该理解,它的“射程”必须只限于反对家长作风、法律道德主义以及无受害人的犯罪行为,因为如果不对它作这样的限制,它就不会有足够的“力度”。

  这样说来,同弹道学相反,一条原则的射程同它的力度就必须成反比关系(或必须有某种关系)了,这一点,为什么人们必须信以为真,这仍然是个不解之谜。其实,如果说有什么关系,那么,假定力度越大则射程越远,倒不显得那么牵强。但是,德沃尔金由于把损害原则的“射程”限制在边缘性的“自我损害”事项上,他就允许了自己去相信,在“必须”与“不可”之间,有一大片中间地带,是该原则的“射程”所不及的,在那里,政府干自己的主要工作,特别是或者实用主义地或者自由裁量地,或者按照并非损害原则的别的规则,来“分配稀有资财”。这样一来,德沃尔金所喜爱的另一条替代规则,即平等,也就可以畅通无阻了。

  (三)损害与不正当损害

  另外,也还有一些人作出更为直率的、理论上更为周密的尝试,要使损害原则转而规定政府的本职并不止于保障秩序与互换性正义制度。他们并不硬说,损害原则只涵盖系上安全带问题与公开展示同性恋问题,超出这些问题的范围远了就管不着了,他们不是这样做,而是采取一些形式上首尾一贯的、不带有骗人花招的解释。

  损害这个概念,不可避免是道德性、评价性的。有关损害的含义如何论述并无真伪之分。人们可以主张,对损害是什么的正当理解应该局限于对某一利益不正当的伤害,而“不正当”的含义大体上相当于一般法律所理解的侵权。19世纪大部分时间里,自由主义就是以损害原则的这个解释为依据的。“不正当”这个含义是稳定的;其所以稳定,是因为有一个锚,把它固定在一整套已订下的法律规章与判例上,这些规章与判例的存在及其内容,都是有案可稽的,是在合理的狭窄范围内人所共知的。所谓“不正当”,其在普通法律上的含义,也许不是在每一个场合都是一清二楚的,但是在大多数场合,都有一大堆积累起来的证据足以说明这是什么意思,而且还有一套大家广泛赞同的程序即审判来对相互冲突的含义加以审查。只要损害原则在人们心目中的准确含义是来自这一整套常识———这含义相当于法律实证主义有关“非法”的含义——那么,这个概念究竟对于国家该做什么和不该做什么限制自由的事起怎样的指导作用,就是明确的、不含糊的。

  同实证的含义相反,“不正当”的规范含义则是从自然法、道德法而来的(虽然二者往往被看作是一回事),或者如果谦虚一些,就是从特定场合的观察者临时(ad hoc)的直觉而来的。这样的含义,就其本性是不可试证的。这些含义,不管多么能启发人和吸引人,都只不过是见解而已。如果硬要说,这些含义起了道德保护伞的作用,在伞的保护下,会“无所不为”,那就歪曲了它的特色,因为无论这些见解会多么主观,它下面也绝不会冒出对于不正当损害的真正稀奇古怪的解释。但话又说回来,即使不会达到荒谬的地步,但是规范性的含义是十分有伸缩性的,足以为范围广阔的许许多多号称为防止损害的强制性措施辩解。

  人对他人或对其利益的损害,其中有许多,甚至大部分是由于匮乏、有限、拥挤、各自钻牛角尖而产生的不可避免的、而且可能是相当无意的后果。我占有的,你就不能占有了,我第一个先到,你就充其量算是第二名,我如果砍掉了我的树,你就乘不了凉。这些都是生活中常见之事,国家在损害原则之下并无权加以禁止,如果这些事仍然发生,它也无权帮助受害者从行为者那里取得赔偿。这些“合乎权利”的损害,都归入普通法律视为“不可赔偿的损害”(damnum absque injuria)这个广大的类别之中。对于这些损害,我们要么当作社会中生活非付出不可的代价而加以容忍,要么是同行为者谈判订立免受其害的契约,购买保护。无论是哪一种做法,都没有谈论国家义务的余地。但是,如果其所以对个人自由选择的行动不加干涉的理由被说成:“没有任何说得通的损害原则能提供支持来禁止虽造成损害但不侵犯权利的行动”的话,那么,局面就马上改观了,有关谁拥有以及谁应该拥有什么权利的争论和创见,就可以大显身手了。

  对权利越来越注重是自由主义理论的分裂现象中一个至关重要的方面。第三章将对此加以探讨。这里只要说一点就够了,就是:既然创造出权利(或是如同某些人所说的,将道义权利转化为法律权利)是国家的一项特权或是义务,那么,国家创造的权利越来越多,它就会大大扩展损害原则要求国家有所作为的领域。理由很简单,就是:有些日常生活中的损害,本来国家是不得以强制手段来压制的,但这一来却会被重新划为国家必须禁止的侵犯权利的损害。权利本来是从强制措施那里后退一步的,但竟然可能用来证明强制措施是正当的。

  (四)外在情态

  当损害再也不必是普通法律意义上的不正当,就可以成为有效的理由,去强迫人们去做他们本来不做的事,或禁止他们去做他们本来要做的事之时,损害原则的指导作用,就同它最初的本意背道而驰了。它对于国家的行为,就起推波助澜的作用,而不是按其原意起抑制作用了。当这个原则完全普遍化,千千万万芸芸众生每日挤在一起为生计奔波因而产生出许多不受欢迎的副产品即消极性的外在情态,这些外在情态全都变成援用损害原则的潜在根据之时,情况正是如此。

  这条原则,既然本意是为了限制人们以危险的自由去互相损害,那么,执行这条原则时,对于它所要防止的损害,到底是故意的或是无意的,也就不应顾及了,这一说法看来是十分合理的。故意或恶意,在选择有哪一些损害是应当保护人们不至于遭受的之时,充其量只应作为许多考虑中之一个。受害者的利益,以及无疑还有他的身份(他是强者还是弱者,他是有自卫能力的还是能自己靠自己的),应当占有相应的份量。外在情态,是行动所产生的某些即使已可预见到尽仍不属行动动机范围之内的后果。就其定义而言,这些后果对于行为者来说是外在的:这些后果对他并无影响,而只触及他人。化学药品制造商向空气中排放出有毒的气体,是因为这种做法是他调制自己的产品最经济的生产法的一部分。他毒害了住在他下风地带的邻舍们,但他并不是从这种毒害中获得什么快感。然而,损害原则如果普遍化了,就不可能一任他有采取这种生产法的自由。如果住在下风的居民们没有要求不受烟薫之害的法律权利,那么,上述结论也就成为疑问,然而,一旦一项“享受清新空气的权利”被发明,这条原则也就马上应运而生。

  有许多合理的而且乍一看来无关宏旨的主张,看来似乎几乎不可能不予以赞同,而且不赞同也很难说得过去,像许多这些主张一样,损害原则的这种扩大,我们为之鸣锣开道之时,它会产生的后果,是我们始料不及的。从根本上说,它把为何可以对自由加以合情合理的强制性限制的根据挪动了一个地点。现在,使干涉合法化的不是行为者行为的不正当了,而是受害者的利益了。这样一来,由于某一状态而蒙受损害,就可以成为充分的理由,依据损害原则要求补偿,而不必证明这一状态之出现是由于某人的不正当行为。

  在污染问题上,这样做是多少说得过去的。一个制造商排放出有毒气体,即使他采用这一特定的生产过程在当时是合法的,但认定他负有责任也是符合时代精神的。但照这个道理推论下去,那么,比方说,如果重新搬出中世纪的奢侈品法,将支出限制在相当的范围之内,限制富人摆阔讲排场而使穷人的贫穷显得更为难堪,这样做也会是同样有道理的。如果为了恪守极端自由主义的损害原则,转了一个大圈子,又回到自由主义之前时期的那些限制,这当然是一大讽刺,但这样的前景并非纯粹空想。自由主义由于其结构之松散而有了一条阻力最小的路线,如果沿这条路线演变下去,这种情况正是与之一拍即合的。

  将损害原则同外在情态结合起来,就会产生一片丰腴的土壤,让种种要求扩大合法强制举措的政策纷纷滋长。因为尽管有人提出严厉的驳斥,但是在受过教育的公众舆论的心目中,外在情态总是顽强地同一个观念难解难分,就是认为这是社会代价同私人代价之间、社会效益同私人效益之间的无谓的而且不公正的不一致。即然如此,外在情态就被看作是“市场失灵”的征象。应该由政府来出面,要么用税收或是津贴,要么用禁令,看哪种办法合适而定,来纠正这种失灵现象。

  纠正“市场失灵”,在一点意义上是地地道道自由主义的,那就是:这是一种社会改善论的做法——它企图对某种事物加以修补,因为它相信对这一事物是可以使之起更好的作用的。但是,这种做法,既无助于使自由有任何明显的最大化,也无助于形成它本身进行时所应有的无可辩驳的限制。然而,国家则可以依靠损害原则担当起对负面的外在情态一一加以侦察与惩罚的角色,俨然成为耐心而无情地对自由本来会造成的一切损害加以最小化的行为者。

  (五)没有做善事

  沿着损害原则的阶梯往上走,最后一级——再也看不见有别的更加彻底的一级了——就是将“造成损害”同“不予援助”合二为一。

  这一级是以一个十分有理的提法来开场的,那就是规定,即使是一毛不拔的人,对于处在危难之中的人类同胞,也有救援的义务。当救援并不代价高昂,而危难又很严重之时,救援的义务是很难有人提出异议的。人们多少都一致认为,如有必要,应采用强制的办法予以实行。但是,“高昂”与“严重”,如同“可接受的”、“真正的”、“重大的”等词语同样,是政治上可伸可缩、可弯可直的字眼,总是引起争议。一个人到了什么地步才算眼见另一个人的“严重”需要,开始有了必须强制实行的义务呢?这个义务的代价,又要“高昂”到什么地步,他才可以免除这个义务呢?这些问题归根结底还是要取决于舆论气候,而舆论气候本身,又是受既得利益与要求所制约的。

  种种福利待遇以及与之相适应的税收制度,在竞选意义上是最适合这种气候,与之最天衣无缝地吻合的了。这样一个制度大有扩张之势,原因是:每一个要求某一福利待遇或某一税收优惠的压力集团,都抱有一个表面上似乎正确的信念,相信它如果达到目的,将会由别的集团来支付代价。最近二三十年以来,这个机制一直为公共选择理论所利用。用自由主义意识形态来为这种制度辩护的人交到了好运,因为从损害原则中也可以为这种制度找出理由——这个理由的自由主义色彩更为浓厚,不像什么“平等”、“公配公平”之类的论调,为自由主义者所不得不(虽然有时有点勉强)同社会主义者合用。

  读到这里,我们就可以带着一点诧异的心情回顾一下,损害原则自从第一次被采取为自由主义的一条也许算是关键性的规则以来,它沿着一条怎样的道路改变了自己的内容。一开头是“损害他人利益的不正当行为”,接着就延伸到“负面外在情态”,神不知鬼不觉地把大部分日常生活的事情囊括到它的名下。与之相呼应,对损害应负的责任也随之而扩大,责任从“造成”损害扩大到“本人本来有能力使损害停止”。为了实施这样广泛的一条原则而需要的一套强制措施,也不局限于压制“不正当而又有害”的行为了。这套措施也扩大了,现在竟然可以要求实行一些虽然本人要付出代价但对别人有利的行为了。

  推而论之,到了极端,不做善事就可以等于造成损失。究竟是否等于,因而必须强制做善事,归根结底是一个政治上决断的问题。其所以如此,是因为没有别的可能,理由简单得很,再加上没有别的权威当局,无论是道义上的或是什么别的,具有就此作出最后决定的权限。通常是位十分精明准确的法律与政治哲学家的拉兹,有一条令人看了觉得是奇怪的尝试、有伸缩性的表述,这个表述也证实了我们的上述理解,他说:

  有时,不去改善他人的处境,就是损害了他……。损害原则允许[政府]强迫[它的某些属民]去采取必要的行动去改善人们的抉择和机会……因此,政府有权以强制方式重新分配资财,提供公共设施及……其它服务。

  在这里,为了使损害原则不致于席卷囊括全部社会生活并不致于要求除了对绝对中性的人类行为(如果有这样的行为的话)之外对任何可以想象的人类行为都施行强制,这个版本的损害原则就改用了一种有伸缩性的口气来重新表述。国家对于会损害他人的行为,不再是必须加以压制的了,也不是每当行善事就可以改善他人的抉择机会之时就必须强迫行善事的了。按照现在这个说法,国家被“允许”并“有权”有时做这样的事。由于没有一条更为硬性的原则来规定一个更为明确、更为严格的权限,于是政府就在事实上和在法律上有自由裁量权,每当它按照自己的判断认为如果不将某些人的资财用于为他人谋利就是对这些他人造成损害时,它就可以在这件事上实施强制。

  一方面,政府在这件事上有自由裁置权,而另一方面,它的属民也就有义务当政府作出实施自由裁量权时予以服从。在扩大了的损害原则之下,不但人人都是自己兄弟的扶养者,而且他的兄弟一般地说都有实在的权利要求得到扶养。

  假如一个人的扶养义务以及另一个人相应的被扶养权是明确的,那么政府在这件事情上就不会有自由裁量权,而只能将这项权利强行加以实施。这在实践上当然会导致荒谬的结果。但是,政府的自由裁量权却产生了一种有趣的后果:权利体系变得更加流动飘忽了,变得更加成为几乎是柴米油盐的政治了。对于某些经过选择的权利加以承认,入主了自由主义的政治秩序,成为其中心。

[匈牙利]安东尼·德·雅赛《重申自由主义》

第三章 权利

一、权利自由主义

  时下自由主义的词汇中最引人瞩目的标志也许就是“权利”(right)和“各项权利”(rights)这些字眼的频频出现。权利是令拥有权利的人称心如意的、使他放心的、对他有利的,在道义上或物质上有价值的。权利是否要求什么代价,一下子是看不清楚的。也许权利就是一顿“免费午餐”,只要得到承认,就可以享受。凡是“反对权利”的主张,都很难站得住脚;“拥护权利”也就是同情人类的普遍向往。保障男男女女的权利也就是证实他们应有的地位。

  各种政治理论,以及标榜这些理论的各个政党、团体及运动都抓住权利和有关权利的谈论不放,越来越带劲,这是十分自然的现象。它们一直在宣布一张张单子上列举的各种人权、公民权利、少数权利、妇女权利、“经济与社会权利”、受教育权、就业权、机会与保障权、“民主”权利、“发展权”、文化权利以及其它许多含义和实效远远不一定清楚的权利。

  自由主义在这方面曾经打过先锋。它一开头就有一个根本的趋向,对权利加以赞助,而权利的主体主要的(但不一定)是个人,因此,自由主义对于大部分权利采取支持态度,就不像其它一些同它竞争的政治思潮那样感到拘束,因为这些政治思潮所关注的中心是阶级、民族、种族或是群体等等。自由主义对权利的强调(某些作者对权利总是念念不忘),产生了整套整套被理解为“基于权利”(同“基于目标”相对)的理论。用这个名称,可能是为了表示它以某些权利的存在作为自己初始的原则,而不是从上帝的意志、人类天性的本质、福祉的条件或是任何别的事物那里引伸出这些权利来;它的权利不需要在实证意义上认证是否真正存在,也不需要在规范意义上认证是否理应如此。

  于是,这个理论的其余部分就围绕着这些权利而建立起来了,这些权利,如有可能,必须得到这个理论的其余部分的支撑,无论如何不应被其余部分所反驳。所以,诺齐克的国家理论的第一句话就干脆宣告“个人有权利”而不设法去证明为什么应该如此。他们有权利是笼统的。他们拥有的任何特定权利都使他们能个别地通过契约或集体地通过他们对立法的影响去取得别的权利。前者主要是为了创造与转移财产权;后者则是一切集体地产生的权利与义务之父。一切人被事先赋与某些权利,这被认为是不言自明的真理。这样就提供了一个不必证明的公理式的出发点,从这一点出发,就可以推导出一个与这些权利相容的政治秩序来。走这样一条路有一个弱点,就是权利并不是扮演不言自明真理角色的最合适人选。总的说来,如果不采取诺齐克的出发点,而采取某个别的出发点,也许会有助于使自由主义(或自由意志主义)所受到的严然公理式的对待更不容易受到怀疑批判。

  “基于权利”的理论另外一个可能的表现形式就是主张,政治秩序的主要职能(其它一切职能都要服从这个主要职能)就是创造与强制施行某些我们认为人们应该有的权利。“律治之国”(Rechtsstaat )压倒一切的宗旨就是维护法治,而律治之国理论正可以是这种形式的基于权利的理论。现代自由主义也正是以这种形式来基于权利的。

  但是,成了这个样子之后,它就再也不是一个专门自由主义的政治理论了,因为它同保障与促进自由这个目标失去了实质上的联系。自由可能只是一个权利体系的副产品。但是这样的权利,不一定比注重社会关系中的其它有吸引力的事物更多地注重自由。如果作为一个自由主义者就要求在种种事物中给予自由以某种优先地位,那么,基于权利版的自由主义的名字也就取错了。不过,日常用语对于这种名称上的遁词是不予计较的。我虽然也觉牵强,但在下文中仍将沿用。

  给予权利以优先地位这种做法是充满了固有的困难的,或者用当今时髦的用语来说,是充满了“内在矛盾”的。即使能这样做,也只能采取一种松散的、轮廓不清的形式,以便能包含一个杂七杂八、自相对立的内容。

  每一项真正有意义的权利,也就是说,不光是流于空谈而是会产生有潜在价值的实际后果的权利,都涉及两个人(或两组人,或两个法律实体)之间的关系,即一方是权利持有人,另一方为其对方。凡是权利为权利持有人保障的利益,都有一个镜子的反面照影,那就是另外至少一个人的义务,这义务就是要做出给予这利益的行为,或是不做可能减少这利益的行为。创造权利,也就意味着创造义务,这义务要么是履行了,要么是悬而未决。

  一条直截了当的最大化原则(“给越多的人的权利越多就越好”),就必然有它的形影不分的必然结果,即义务的最大化。然而,老实说,“给越多的人规定越多的义务就越是不好”,因为虽然只有某些义务代价高昂而其它义务是可以履行而不在资财、人力、不便或自我牺牲方面付出巨大的代价,但是没有任何一项义务在实际上是使人承担起来舒适惬意的。因此,“权利最大化”,即使它的意义明白易懂,不同于那个干巴巴的说法,说什么最大数目的人享有尽可能最大数目的权利,但也算不上是一个政治秩序的无条件的、不言自明的可取的目标。

  我们等一会儿还要展开我们的论据,但在这里不妨先点出一些要点,那就是初步可以下结论:权利自由主义要么是一种推理上的巨大错误,因此必须排除,要么就必须依赖某种“综合权衡”式的估价;我们要求政治进展去承认或“创造”的权利,相比权衡之下,对世界的道德秩序更为有价值,或是对得利者的福祉更起作用,超过了我们会因此而强加于那些要承担相应义务的人们身上的物质负担或损失。

  这种类型的估价办法,是按照各种政治选择的后果来对这些选择加以评判的。这正是功利主义传统的特色,大多数权利自由主义者,他们哪怕有一丁点儿被人认为是效果决定论者的嫌疑,都是信誓旦旦,矢口否认的,他们否认自己会容许一个人竟可以被利用来作为“增进”他人福祉的工具,因此,这些权利自由主义者对上述那样的估价办法,一般是公开摈弃的。换句话说,权利自由主义的“内部矛盾”之一,就是“基于权利”的理论,在关键上是依赖于一个效果决定论的论点的,这个论点就是:它的权利体系的发展所带来的好处,在某种意义上超过了由于相应地扩大了义务而加上的负担。

二、起碉堡作用的权利

  在第二章中已经论证过,凡是一个最大化的命题(例如“使自由最大化!”),都必须形影不离地同一条制约性的规则连在一起,这个规则将要把最大化目标限制在某条经过选择的通道、走廊或是更可能是迷津之中。损害原则之所以能充当这样一条规则,就在于它不留余地界定何时可以又何时不可以施行强制来限制自由。这是一条完整规则的经典式范例。然而,它完整是完整,但仍然是有伸缩性的。在日常使用中,它显得意义模棱两可、可弯可曲,不知不觉也就延伸开了。这种延伸的属性根本不是说将合情合理的强制压缩到只能起不应有的很小的作用,也不是说,它对政府的主要事务,尤其是对于政府对稀有的资财能如何处理又不能如何处理,不作任何指导。恰恰相反,这种延伸的属性就是说,随着政府认定越来越多的损害(所谓“损害”,包括好处与机会的缺乏)是它的属民们必须受到保护以避免蒙受的,它也就将生活中越来越多的事情变成自己该管的事了。随着损害这一概念逐渐扩大其范围,必须或起码“可以”适用的领域也就随之而扩大,一直到我们恍然大悟,发现损害原则已经变成了某种口技演员之木偶,可以说出这个政治纲领,也可说出任何另外一个政治纲领。

  权利自由主义却在损害原则原应占有的位置当中塞进了一大难分别列举的权利,号称是一切属于特定的范畴的人所应享有的。每一项权利都要成为一个碉堡,保护那个特定的权利特有人的相应利益不受任何意图的侵犯,包括整个政治群体的意图。但是,在这些碉堡之外,在无人地带,群体的全局性的目标,只要不打破任何一个碉堡,还是可以最大化的。至于在碉堡的内部,则个人的利益比之共同的目标更有优先权;在碉堡之外却是相反。共同的目标可以是任何一个最大化目标——“效益”、国内生产总值、“平等”或是艺术的繁荣。它也可以是自由,虽然(正如我们在前面已有机会看到过的)现代的权利自由主义并不单独把自由分出来给予特殊的青睐。

  权利自由主义者们的宣言就是权利法案、人权宣言、尊重某些一般权利的契约与公约等等。这些法案与文件,有许多具有明确的法律地位;有些远非区区的愿望罗列、单方面的企求,而是在含义上有拘束力的,而且转到了宪法与国际法。这些文件越来越字斟句酌,条文达到几十条,其中大都规定享有许多利益的权利,在有些场合还规定了一些匠心独运出来的权利。一个文件保障“自由发展个性的权利”,另一个文件则保障“不断改善生活条件”的权利,另一个又保障“享受艺术”的权利。究竟由谁负责来照料,使得发展个性的权利或是享受艺术的权利在事实上得到行使,而且行使到多大的程度,这并不是一清二楚的。但是,在这一点上,近期的权利清单,比起昔日更为简洁的清单来,其超现实主义的程度与不可捉摸的程度,也并不更高些,昔日的清单,也是以克制与简洁的口吻,限于例如“生命、自由与对幸福的追求”。

  如果所有这些权利都是一个个的碉堡,既保障人们拥有他们所已经拥有的,又给他们保留好他们不如此就拥有不了的,那么,可以预言,随着时间的推移和人们眼睛的睁开,社会注定要有越来越多的碉堡,碉堡后边,我们会有越来越多的特定的利益得到庇护。如果实现一个共同的目标时,不应该为此而侵越这些碉堡,而只应该蹑着脚尖,在这些碉堡周围那片越来越受到限制的无人地带上蜿蜒前进,那么,权利自由主义也就同样走向对集体宗旨的逐步否定。

  这一点本身不一定是一件值得大惊小怪的事。集体宗旨中,大多数已经是十分善于照料自己、自求多福的了。然而,对于这些集体宗旨的否定,尽管往往可能是有益的,但都同自由主义思想的近代演化中的另外一个同样引人注目的偏好发生龃龉。这个偏好就是自由主义思想越来越愿意使个人的利害、偏好,甚至把本来假定要为这些利害与偏好充当碉堡的权利本身,都贬到次要地位,而将一些“社会共识”的价值,亦即各式各样改头换面的平等,或是“分配的公平”,放在凌驾其上的地位。往往个人权利要给善意并有健全常识的人所认为的或是经政治程序发号施令规定下来的“公共利益”、“利益均衡”让路。在前一种情况下,是知识精英们来观察问题,在后一种情况下,则是由主张多数决定的民主派来观察问题,但无论是哪种情况,权利的优先地位,已经不再是一条规则,而成了一个自由裁量的问题了。

  权利自由主义原先标榜的主张,实行起来却产生了如此明显的自相矛盾,这就是指明了同现时如此流行的那句话恰恰相反,权利并不是什么“王牌”。德沃尔金的论点是:权利是“王牌”,但只到一定程度为止:

  “个人权利是个人所持有的政治王牌。当某一集体的目的并不能成为充足的理由否定个人的权利时,个人就拥有权利……”

  但是,甚至连一项根本性的道义权利也可以被压倒,“以取得一项明显而巨大的公共利益”。权利“总的来说具有抵挡集体目标的阀值份量”,“对于一项同它比高低的紧急政策……”,权利是要甘拜下风的。

  权利所依靠的是分配原则;这些原则是同集体目标互比高低的:

  “……对某一个人给予某些利益时少给一点,只要能证明这样做能导致更大的全局利益,就可以算是有道理的。”

  “任何人所要求的东西,除非有更有力的理由应该给他,理由比某种集体性的理由更为有力……否则任何人都不享有某一政治权利。”

  简而言之,一切都要视哪一个理由占的份量更重而定。但是,申明较重的份量比较轻的理由占的份量更重,一切都要视什么是什么而定,这有什么意义呢?如果利弊的权衡并不使权利的重量降到次要地位,那么,显然“权利就是王牌”;但如果降到次要地位,就不是王牌了。然而,这等于说,一张纸牌可以强于另一张但弱于第三张,仅此而已。这不等于说这张牌是一张王牌。

  有时候有些权利可以比某一集体宗旨更占上风。权利自由主义当中所可能包含的最能预先肯定、最绝对的(亦即像规则似的)内容,莫过于此了。

  同样相当明显的一点是:按照这个精神,权利越是百子千孙地繁殖扩散,那么,权利就越是时常无法比集体目标更占上风,无法通过那个本来是要守护权利使之不受侵犯的政府来起作用。毫不奇怪,权利的通胀,使权利贬值,而那种以对越来越丰富、越来越充分的权利的承认作为一个政治秩序的基础的做法,证明了是自寻失败。

三、沦为谬误的权利

  问题的真相似乎是:对于权利自由主义来说,权利首先并非一座座对我们通过某种方式拥有而且想加以保护的东西加以卫护的碉堡。权利的作用,只是在次要方面对个人的目标与成就加以保护,使之免受某些别的个人或是整个集体的与之对抗的利益的损害。权利就是要达到的目标。在这一个牌号的松散自由主义中,双重结构——一个最大化的命题,加上一条规则来限制它——被有效地调了包,取而代之的,有点像一个一元化的结构,即某个目标的无限制的最大化,这个目标,无以名之,姑且可以称之为“所有人的权利的总和”。这样一个总和,人们一听,马上就会觉得毫无意思,应该抛弃,不过我认为例不如暂且容忍它一下,因为对它下一番功夫研究,还是值得的。

  在当代的政治话语中,我们已经看到,种种申张、声明、宣告,犹如排山倒海,提出一张张越来越长的单子,上面列举人们据说已拥有或应拥有的种种权利。提出一种说法,就是某一道义上的权利早已存在,应在法律上加以承认,但这种说法只不过是将某一集体的宗旨翻译成个人权利的言谈而已。这样,机会均等的权利、“起跑点平等”的权利、身份与物质状况平等的权利、有多个惬意的选择可能的权利、自主权利、生活有保障的权利,等等,都是由平等分配这个集体目标来照应的,只不过是前面的那些权利采用了一种更为精巧而且也许更为动人的乔装打扮,来将后面的这个集体目标表达出来。同样,那些将享有种种“自由”的权利一一列举出来的单子,其实可以归到一个总的目标名下,这个目标就是笼统的自由,它是在选择社会体制与安排时要追求的。然而,既然在广阔的题目领域中申述集体目标与申述个人权利成了申述同一事物的两种说法,那么,何以非采取谈论自由这个办法不可,一定是因为这样做有点什么好处。否则,近年来种种要求权利的申诉和声明为何铺天盖地而来,就不好解释了。

  可能有一个原因,就是采取这样的提法,同个人主义是相符的,而个人主义尽管已经失却当年风韵,但仍是大多数自由主义思想家们的天然生存空间。另外一个原因,可能同某种对理想的无意识的“自然的淘汰”选择有关。“权利”和“目标”,即使二者所传达的实质含义是相同的,“权利”也会将“目标”挤出去而自己硕果独存,因为谈论权利时,凡是因此而获得权利的人,都会感到欢欣鼓舞、兴高采烈,而这种谈论,并不正面对任何人构成威胁。反之,目标呢,除非是不痛不痒的,否则通常总使人不但觉得它许诺某种有利之事,而且还意识到要达到这目标要付出代价,要作出努力,有时候(如果是一些明显的再分配式的目标)还包含一个意思,即如果有人因此有所得,另一些人就会因此有所失。把目标说成是权利,可以估计更易于宣扬提倡,比单纯说什么目标,更适于在公众的意识中安营扎寨。

  这样,共同的目标就一个又一个地纷纷被改头换面,变成我们作为一个政治实体的成员所应拥有的权利。权利的单子越来越长,越来越齐全,于是我们面前就出现这样一种美好的生活了:

  “我们浏览这张单子,就发觉[它」简直是一种将共同福祉的轮廓勾勒出来的笔法”[而一旦轮廓分明」“就再也没有余地去诉诸‘普遍福祉’以对付这些权利的行使了。”

  在这件事上,诉诸相反的一面,也是毫无意义的:这些权利并不是什么保护个人利益不受普遍福祉要求所侵犯的碉堡,因为这些权利就是普遍福祉。这些权利,含含糊糊的但又没有任何明确的竞敌在望,本身就是自由主义国家中的政治权威所应追求的普遍的、综合的最大化目标。芬尼斯明确有力地提出了这一主张,这个论点很可能是对权利在权利自由主义中所真正起的作用加以解释的唯一首尾一贯的说法。

  这样一种说法是否能使我们把它理解为一个坚实的学说,能提供可预见的指导,而且本身不会自相矛盾呢?

  一个人的权利同时也就是另一个人的义务,这一点是经得起一再重复的,而且似乎如何重复提出也不为过。在任何一个“封闭系统”(尽管一个社会对于其它社会是绝不会十分封闭的,但它通常是不会十分寄生于另一社会,它享有什么好处,大都不会不为此而承担其代价)之中,增加权利就意味着增加义务。权利是令人愉快的,义务却不。经过最简易的计算,“将权利最大化”不可能是这个系统的一个普遍可以接受的目标,亦即一个人人都欢迎其实现或至少对其实现不置可否的目标。增加他们的义务,则可能对他们当中某些人造成损害,对于其余的人,最好也只不过是使他们不置可否而已。

  因此,到了某一地步时,一个“不偏不倚的观察家”就大可以作出判断,认为某些权利是谬误,认为将权利最大化是一个从道德角度与实际角度(姑且假定两种考虑是可以彼此分开的)来看根本错误的目的。如果观察家有所偏倚,就很可能作出两种可能的判断中的一个。他们要么是欢迎权利最大化,因为这增加了他们的权利而又增加了他人的义务。要么他们就对权利最大化感到遗憾,认为增加一个人本已有的权利,除非这是出于义务承担人本人的意愿,否则就只能是谬误。

  增加权利可以是一个受到一致赞许的目的,但这只能在一个“开放系统”之中,这个系统的成员可以期待将相应的义务转嫁到他们系统之外的他人身上。一个社会的内部这样的开放系统多得很,它们要求权利时,信心十足地抱着希望,要占社会其余人的便宜。福利权、有组织的劳工权利、关税保护权、“公平交易”、“公平价格”、“稳定市场”,等等,其所以有吸引人的魅力,都是因为代价转嫁到了得利者系统之外去了。然而即使这种转嫁很大一部分是虚幻的,那些看起来似乎不要权利持有者付出任何代价的权利,仍然是很诱惑人去获得的。正是因为如此,有一些说法(其中许多是说出了实情但却使人误入歧途)才有这样大的号召力,比如说,我们有某些“同国家对立”的权利(例如“平等”受教育的权利),因为我们作出“判断,决定政府做什么是对的,做什么是错的”。“我们”享有权利,国家承担义务;这宗买卖,是无法舍弃不做的。

  “我们”净得好处的这种幻觉一直萦绕不散,因为这个表述方式采取了“含糊其词”的办法,虽然政治上力求精确的态度正在普及,而且“我们”当逼不得已时也只好承认,除非“我们”,或是我们当中的某些人,不得不承担相应的代价,否则,国家的任何一个义务都是履行不了的。

  这一点,我不必翻来倒去地讲下去了。归根到底,任何经“集体选择”亦即经过政治程序而非契约交易而在权利上造成的变化,都是再分配式的。这一点,不仅在福利权利与那些保护垄断的权利等显而易见的事例中是如此,而且在一些不那么显而易见的事例中也是如此,例如“政治权利”和“公民权利”。(不妨想一下刑事审判中,尤其是在美国,由于扩大了被告的权利,社会为此付出了多大的代价。)权利的创立如果要是“好事”,那么,有关的责任负担及资源的再分配也必须是件“好事”。要最充分地发展一个权利系统,以此作为一个政治目标,那就等于宣称我们懂得如何使二者平衡,一方面是那些获得权利者的得益,另一方面是那些必须承担义务者的负担。如果声称两个系统的人是同一批人,得与失的比例是相等的,那就是不懂得世事,不值得认真对待。

  如果有一个自由主义者为权利的某种扩大而大声疾呼(比如说,人人都有得到时间更长、耗费更大的教育的权利,或是获得最低限度收入的权利),主张说对于有正义感的人而言,贫穷的、无保障的人,其所得到的好处,足以抵销那些为这好处出钱的富裕者之所失而有余,那么,这种诉诸道德感而为他人请命的要求,是某种道德着重点的表现。至于那些为自身请命的压力集团提出的要分得更多资源的要求,所表现的则是某种自身的物质利害关系。二者都是能自圆其说的,都可以同另一些道德着重点或是另一些物质利害关系一比高低,筹码放在哪里,那就听其自便了。上面两种情况是一回事。但是,如果同一位自由主义的大声疾呼者竟然装出样子,仿佛他真的确凿无疑地知道,所得大于所失,那就完全是另一回事了。

  这样一种主张,是自由主义早期的一些功利主义联想的遗风,是权利自由主义所深恶痛绝的功利主义联想,因为权利自由主义是不许利用一个人来作为手段而使另一个人得到好处的,所以,这种主张今天已被广泛地认为是荒谬的了。连芬尼斯本人,虽然他认为权利是砌成共同福祉的一块块建筑构件,但他也说:

  什么‘全局性的福祉’……或是什么全局性的好处大于坏处……都[不]可能有什么言之成理的道理可言。……其所以没有意义,是因为这相当于将本书的这一页,即第六面,同本书的大小加在一起作一个总数归纳。

  然而,使得权利自由主义感到尴尬的是,既然将某些人得到的好处和另一些人蒙受的坏处作一平衡对比是没有意义的,那么,将权利加以扩大,大到“总数”使共同福祉最大化的地步,从而实现政治秩序的宗旨,这也是没有意义的。因为那条经由种种个人权利通往共同福祉之路,其铺路石不是别的,正是人与人之间的利益比较。

  如果有一个理论,它不准备对某一干涉主义的政策的各个后果加以“全面权衡”的判断(因为这样的政策很少只会带来好处而不会给任何人带来代价),就对这一政策加以认可,那么,对这样的一种理论,大概也是无法接受的。当然,这样做也就是作人与人之间的利益比较。当代的自由主义是重婚的,它一边是同那些“由理智所指使”的成文政策联了姻,另一边又同依照后果决定论观点对这些政策的利弊的“全面权衡”评估联了姻。这个矛盾能不能解决呢?

  另一个答案是:一个人如果对政策感兴趣,他就不能拒绝考虑其后果,而如果这样做牵涉到要同权利的伦理道义问题妥协,他就必须放手去实行这样的妥协:

  ……即使后果决定论本身不被接受,有关后果的推理也是可以得到卓有成效的运用的。不顾后果等于讲一个伦理故事只讲一半就嘎然而止。然而,后果决定论所要求的,则不止于把故事讲完而已。它特别要求,行动是否正义,其判断的标准,完全是看后果是否良好,这样一个要求,不是仅仅要求将后果考虑在内,而且要求对其余一切都置之不顾……

  对于这样一个合理的主张是不可能加以反对的。但是,它等于说,应该将一切情形考虑在内,尽量把事情办好。这样一个主张是如此的实用主义,它大可以满有把握地不要任何政治学说,无论是自由主义的或什么别的,来对它加以指导。

四、举证之责

  (一)“已经如此”的权利和“理应如此”的权利

  在权利与责任的名下,人与人之间的一些千差万别的关系都被弄到一块儿,而这些关系,本来有彼此相反的法律上和认识上的特征,使之各具各的面貌,但是这些特征却被置之不顾了。

  某些权利之存在,是人们凭经验就知道的事实。这些权利存在的证据,可以在契约、习惯、习惯法和成文法中找到。而另一些权利之存在或是人们声称它们之存在,靠的则是道德上的直觉。这些权利之得到承认,并不靠有什么证据;证据是没有的。即使引用了“证据”来支持这些权利,这“证据”也只是牵涉到对人皆有之的人类天性的根本常理的理解,或是牵涉到理性与礼貌使我们不得不遵守的道义命令。

  第一类是基于凭经验的证据,就是“已经如此”的权利,而第二类则是“理应如此”的权利。各种政治理论正常的作用,就在于肯定某些经挑选的“理应如此”的权利之存在,并且鸣锣开道,使这些权利通过立法程序、司法机构的造法功能或是政府的行政部门的实践,进入“已经如此”的权利的范畴。(当然,这种从“理应如此”转为“已经如此”的转变,同自然法理论家们常常被冤枉地指责的那种自然主义的谬见,不是属于同一种类的。)

  显然,有两种不同的“事实”,一个事实就是:有某一“已经如此”的权利存在,另一事实则是:为了某一理应如此的权利而提出的道义诉求,是一个有效的诉求。前一种事实是一个严格封闭了的部类:直到今天,仍然只有一定总量的证据,可以被发现来作为依据,去对某一定的“已经如此”的权利清单加以承认。反之,“理应如此”的权利,这个部类都是无尽头的。总会有新的权利被发明出来;这些权利的潜在清单是无限长的。从一个无底井中掏出的种种可能的论据,成为为这些权利作证的“证据”,随着清单的加长,这些“证据”也可以随之而补上。

  本来也大可退一步,承认这些论据有某个内核的确是“真确”的,也就是说,一个道德上的命题是可以算作真确的;如果道德相对主义否定这种可能性,那么,拒绝道德相对主义,也就多了一个理由。但是,围绕着这个真确的内核,却有无限的空间余地,可以为种种“理应如此”的权利提出种种自我循环论证的“多管闲事”的、似是而非的,甚至简直是无法自圆其说的论据。无论是争论某些权利是否应得到承认,或是当这些权利彼此发生冲突(这是轻率地创造出权利之后容易造成的问题)时争论孰高孰低,上述的那些论据,都会不可避免地蜂拥而至。集体作出的决定,竟是在对善意与诚实语言加以滥用的气氛中,在“党同伐异”与假仁假义的气氛中作出的,也算莫此为甚了。一个政治理论,如果引发有关权利的大谈特谈,就会产生一种风险,就是说会形成一个这样的政治秩序,在这个秩序里“已经如此”和“理应如此”的两种权利之间的分界线,竟然成了一条兵刃相接的战线,吸收掉了社会非常大的一部分注意力。这种情况,又反馈回理论那里去,迫使理论去将问题“改头换面说圆”,使理论变得较之在任何情况下都更为松散。

  (二)分配的权利及其它

  然而,举证之责还另外有一个切入点,它对于决定自由主义思想究竟是松散的还是严格的,具有更为强劲、更为举足轻重的力量。这个切入点关系到权利的划分,即按照如何达成一项对权利加以维护的判断的逻辑顺序,来将权利划分为两类。有一类权利,按其内在本性,举证之责落在声称这些权利存在的人们身上,而另有一类权利,其举证之责则落在声称这些权利并不存在的人们身上。

  这个区别,其根源在于权利是否起着分配的作用,将某一利益占据过来,保留给某些人,而同时又将另一些人排斥在外。(见本书后边方框中的分析)

  从严格意义上说,权利是分配性的,因此也就附带有举证之责。权利同自由和豁免有根本的区别,自由和豁免是不附带有举证之责的。这个区别,反映在其对应的“镜面倒影”之中。一项权利的对应物,就是某个他人的义务或责任,而一项自由或豁免的对应物,则是某个他人不拥有与之相冲突或使之受到限制的权利。

  总的来说,一个“基于权利”的政治理论,或特殊地说,权利自由主义,如果它忽视了举证之责落在何方,那么,它就是丧失自己的规定性和自我约束力。自由与豁免所依仗的是这样一个假定,即义务与责任是要求有证据的,而无义务与无责任则不需要有证据。自由与豁免起的作用,正如一条已属常识范围的原则所说的:“凡不受禁止的事均是允许的。”而罗列种种人权、公民权、性别权、非白种权、动物权以及其它—一看起来十分重要的权,这种做法,即使能巩固相信者的信心,让他相信这些权利的确存在,并且提醒侵犯者要对这些权利加以尊重,但是,这种做法倒不如说是倾向于遵循恰恰相反的一条原则:“凡未经明文允许的事均被禁止”。

  用不了多久,舆论就不再敢假定权利清单是多余之举了,甚至连本来不言自明的一些自由也要仰赖于有明文的权威性,至于那些虽然本来不言自明但尚未明言的自由,舆论就可能不再抱有那么坚定的信心了。这一来就为种种将举证之责放到不应放的地方去的挑战大开了方便之门。

  财产权就是一个突出的例子。在美国,人们认为有必要诉诸专门成文的宪法权威来保护各种自由(说成是“权利”),财产权被认为是受到宪法的那条“正当法律程序”(due process )条款所确认的,虽然这一确认是不明言的。如同任何其它文件一样,这个条款执行起来是需要得到解释的。作为一个“实质性”的正当法律程序,它曾有一段时间为维护契约自由提供了根据。如果换一个政治传统,那么,契约自由就会理所当然地得到认定,只有对这一自由加以侵犯或限制,才需要有所根据。不管怎样,由于自由主义学说的多变及其性质,在两次世界大战之间,“正当法律程序”条款被重新加以解释,不再有效地对契约自由加以保护,契约自由成了联邦法规的囊中之物。而假如这一项自由当初没有被弄到非依赖一条宪法修正案的解释不可的地步(弄到仿佛举证之责竟然落在这项自由的捍卫者身上而不是落在它的挑战者身上),上面的那种变动本来是不大可能发生的。

  身为著名自由主义法律哲学家的罗纳德·德沃尔金却对举证之责问题置之不顾说,“真正的自由主义者必须既尊重经济自由,同时也必须尊重文化自由,这是一个糊涂的命题。”

  这个命题如果真的是糊涂(也就是说,显然是不真的、一开头就是没有根据的、不需要反证的)的话,那么,就有一个必要(虽然远非充足)条件,就是这里所说的两种自由必须完全互不相干,径渭分明。二者必须没有共同的属性,没有共通之处,不至于可能使二者同时得到承认。否则自由主义者或是其他人就会有理由对二者都加以尊重,而这个理由是从共同的基础上产生的。这样的尊重可能配受到,也可能不配受到,但不可能是糊涂而已,因为它是有一个理由的,尽管这个理由是否成立可以争论。

  然而,如果基于尊重其它自由的同一原因而尊重某一自由就算是糊涂,而且真正的自由主义者必须尊重文化自由,但不必尊重“经济”自由,那么,对两种自由的承认就没有共同的根据。没有共有的认识基础了。

  但是,如果作出这样的假定,也就忽视了一点,即二者尽管有实质上的分别,但都是“自由”,都牵涉到霍菲尔德的Y关系,两个命题都(正如无罪推定一样)直到被证明为虚假之前一直是保持有效的。要求权需要有特定的证据,但是自由却不需要。自由是“不言自明”的。人们对两个自由中的一个,由于它同另一个一样也是一项自由而加以尊重,但这种尊重竟被称为“糊涂的命题”,而即使不这样称呼它,那正在日渐变成松散学说的自由主义,也是以忽视举证之资作为这种松散学说的特点的。它唯一能肯定地告诉我们的是:一项权利、自由、权力或是豁免,如果有份量更重的临时论据来加以支持,就会压倒只有份量较轻的论据来支持的权利、自由、权力或是豁免,什么是什么,就要看权衡轻重的人是谁了。

五、方框:权利关系的基本架构

  有一个公式,好几代法学家们都用来作为权利逻辑的基本架构,现在,我们沿用(形式上有些变通,但实质不变)这一公式,就可以得出A与B二人(“人”指广义的,包括对他人及对当前所指的行为处于相似地位的一群人),以及一项行为彼此的关系。

  (X)A有资格(拥有“要求权”)要B去做r行为。他可以要求或免除B做r行为的义务。

  (Y)A有自由(拥在“自由”,或是用霍菲尔德的说法,拥有“特权”)去做r行为。B没有资格要求A不去做或要求A去做r行为。

  (W)A有资格(拥有“权力”)通过做r行为以一项义务加于B身上。B对于A的r有责任。

  (Z)A对B的r不负责作间十之拥有“豁免”)。B并不因其r行为而有资格以一项义务加于A身上。

  四项不同的关系都一律称为权利,这也许会把人弄糊涂。当时列出这四项关系的霍菲尔德就曾经建议(但这是白费心机),为了避免混杂不清,所有四项全都不要称为权利。从现在起,我主张给X和W保留“权利”这个名称(除非提及别人的论点而别人又不分青红皂白将四项关系一律称为“权利”)。

  X这项要求权涉及B方面的一项积极义务,要做某一行为。X的基本事例就是买卖、租赁或借债契约。但是,纳税人B之对于有资格享用税金所支持的服务事业的税金得益人A,也是有同样的X关系把他约束着,只不过是不那么明显罢了。

  Y是我们已称为自由的一项“特权”,是由于没有任何B人对于A的r行为而言处于某种X式或W式的关系之中。A行使他任何一种生理机能,这都可以作为例子。他有自由可以瞧看,可以来,可以去,可以讲话,可以同他人结伙,总的来说,可以从若干在生理上办得到的选择当中采纳其一,只要他不至于同B的某一X权利或W权利所代表的或是某一社会公约所代表的(非生理性的)限制‘撞车’就可以了(见第五章)。

  W是创立某一义务的权力。在这种类型的关系中,上级A可以通过r去指挥下级B担负某一任务,去遵命办事。较为复杂的例子是国家政权,它通过立法r向自己的属民征税。

  Z这项豁免,当然只不过等于并没有一项相应的权力W存在。

  这些关系,有些是可以彼此结合在一起的。财产既是一项权利,又是一项自由。它是一个X和一个Y的结合。要求权X可以说是底层。从它那里衍生出A从B那里获得资格这一事实,B被置于对A的一项人身义务之中,这义务就是要将资格转给A。B的这项义务一旦履行完毕,A就对自己刚占有了的东西有了物权。这就仿佛是顶层了。它采取了Y式自由的形式。A的占有,就足以推定他拥有这一自由。如果有人提出异议,那么就应该由这个人去提出反证——也就是说,要由他来证明A的财产权因为某个别人已拥有X式的权利而受到限制或归于无效。如果这个异议有足够大的力量,足以要求A去为自己的资格辩护,那么,A就必须证明自己对此拥有X权。如果没有人提出成功的异议,那么,A就可以无限制地享有他的Y自由,这自由从根本上说意味着他享有使用自由与契约自由(亦即包括处分)。

  这样一种划分,突出的基本点就是:除非能证明有某一义务或责任存在,否则X和W就可以得到承认,但并不需要得到承认,而除非能证明有某—义务或责任存在,否则,Y和Z就必须得到承认。

  按照各项从证据中推导出或然率及其终极点即真确性的规则,在X与W中,举证之责是在受益人A身上,而在Y与Z中,举证之责是在异议者身上。除非有相反的证明,否则A应被推定为自由的与无责任的(这同他除非被证实有罪否则应推断为无罪差不多)。这是或者应该是自由主义哲学的一条基本原则。看到它的力量来自逻辑推理,这是使人感到快慰的。

  依同样的道理,如果A有X权利去要求B承担义务,或是有W权利会将一项义务加诸B身上,一旦有人提出异议,或是一旦B不履行义务时寻求补救之道,就应该由A来提供证据。

  当然,最好的证据就是B本人以契约形式对此义务的承认,或是对履行此一义务之责任的承认。有些自由意志主义的政治理论竟然主张自由意志到了这样的程度,以至于否定成文法的必要性,以及国家强加义务的权力,在这些政治理论看来,一个积极义务的唯一有效的证据,就是通过契约形式对此一义务的自愿承担。

[匈牙利]安东尼·德·雅赛《重申自由主义》

第四章 基本原则

一、寻找基石

  演绎推理有一个不那么受人赞赏的性质,这就是当我们建立一个由一些公理(即一些应被看作是没有争议的前提)组成的体系的时候,我们通常不可能预言也许到适当的时候才会从中推演出来的全部后果。在选择本章所陈述的基本原则时,我抱着这样一个期望,即通过探索这些基本原则的潜在内容,逐步揭示出一种政治秩序的理论轮廓,这种政治秩序将是“严格的自由主义”的政治秩序。

  我们打算让这种政治秩序成为“自由主义的”,这个词最低限度可以解释为,对于利用现有资源实现为自己选择的目标的男人和女人们障碍最小。一个自由的秩序并不是要增加、转移或再分配资源,也不是要促进最大限度地实现约定的目标,如“自由”或任何其它希望实现的目标。我们还打算让这种政治秩序成为“严格的”,这样就不至于给随心所欲的解释留有余地。这种政治秩序就是要提供明确的指导,不仅告诉人们国家不经个人认可就可能对他们做什么,或可能不对他们做什么,而且更重要的是告诉人们,他们可能被期待认可什么,或不可能被期待认可什么。说它又是自由主义又是严格的,就是要把政治尽可能从社会共存中拿出来。这个目标的含义也许还有些模糊,但随着我们继续往前走,就会越来越清楚了。

  这个理论如果充分展开,并经受时间的考验,就有可能出现与预期有所不同的结果。然而无论如何还是应该为其打好基础,以使其可能形成的结构尽量难以回复到松散的自由主义上去。应该使这个理论不容易哪怕是在字里行间为政府在任何可能的时候“做好事”提供一个含蓄的授权。这个理论也不应该因为强加政治选择给某些人带来的利益超过了其他人遭到的损失就最终证明强加政治选择是正确的。

  从预期的结果退回到应该产生这些结果的基本原则上去,这是有可能的,而且在一定程度上来说,这是一种老老实实的学术态度。所选择的基本原则都不需要论证。它们必须是不言自明的。如果不是这样,有理智的人也应把它们当成无可争辩的;如果不是这样,它们就必然至少要对直觉有强烈的吸引力。除此之外,它们还必须是既充足而又不累赘的,也就是说,综合在一起,它们必须充分描绘出一种政治制度的基本特征,而又没有什么多余的论断。

  最后,还有一个最明确然而又是难以达到的条件:它们一定不能引出相互矛盾的结论。举个现成的例子来说,如果一旦阐述了一个政治性的基本原则体系的全部含义之后,发现它既要求让资源拥有者们自己分散决定资源分配(以便获得“自由市场效率”),又要求以集体选择的方式分配资源(以便确保“社会公正”),那么这个基本原则体系就是自相矛盾的。这样的基本原则体系无法提供指导,它的含糊不清和模棱两可必然招致在做出判断时无章可循,在使用政治权力时各行其是。这种效果在某些人看来是好事,在另一些人看来则是坏事。其实不必遵循上述不伦不类的政治理论所提供的混乱而可疑的路标,就可以直接达到这种效果。如果这样一种理论从来没有提出来,社会反而不会更糟糕。

  由于所有这些原因,在选择基本原则时,除了仅仅在一定程度上受到了我们所要求的严谨而连贯的结果的制约以外,我们因可供选择的对象很罕有而受到了限制。但这丝毫不能成为结果不佳的理由。

  我打算使用六个“基石”,其中三个是有关选择的原则,三个是有关社会共存的原则:

  (一)个人能够选择,并且只有个人才能选择(“个人主义”原则)。

  (二)个人能够为自己选择,为别人选择,或者既为自己也为别人选择(“政治”原则)。

  (三)选择的意义在于选取所偏爱的选择方案(“无支配”原则)。

  (四)承诺必须兑现(“契约”原则)。

  (五)先来后到(“优先”原则)。

  (六)所有权都是私有的(“排斥”原则)。

  即使我们不能充分预见这些原则的后果,不能断言这些原则的最终含义,但我们至少将在本章中探索这些原则最基本的表面含义。

二、有关选择的三个基本原则

  与普遍流行的观点相反,政治的基本问题并不是自由、公正,或平等。这几个问题都是派生出来的问题。从最深刻的意义上讲,政治的基本问题是选择问题,即谁为谁选择什么。我们在选择问题上的主张决定着我们能够接受或不能接受哪些政治理论。我要说的是,自由主义者必须认为以下三个论断是正确的,一定不能赞同与它们相矛盾的政治原则,不论这些政治原则多么亲切,多么无害。

  (一)个人能够选择,并且只有个人才能选择

  这条原则将被称为“个人主义原则”。这条原则的真理取决于限定“选择”这个词的含义。这里所说的选择,含义不仅仅是从若干相互排斥的选择方案中选取一个,因为按照这种解释,一群动物,一群人,一个团体,总之任何看上去可以协调行动的集合体,都可以“选择”。我们这条原则所说的选择是含义更有限的选择,指的是对赞成和反对每一选择方案的理由(大致的收益和成本)进行思考的结果,不论思考多么仓促,多么简单。个人之所以被认为能够思考选取某一选择方案而不选取另一选择方案的理由,就因为有一个普遍接受的假定,那就是只有个人才有思维能力。群体、团体、国家,都不能思考,或只能在比喻的意义上思考。

  谈到“个人主义原则”,我立刻就想到了这么几项内容:

  首先,我们可以看到的是,只有个人能够做出经过思考的选择,而不是只有个人做出经过思考的选择。不论是随随便便的选择,还是不用脑子的反射性选择,都不违背这条原则。然而不论个人是否做出经过思考的选择,既然他们具有这么做的能力,他们也就应该对自己所做的选择负有责任。它们所拒绝的选择方案的贫乏,并不能免除他们对于自己所选择的那个方案所负有的责任。这不是任何其他人为他们选择的,更不是“社会”或“制度”为他们选择的,因为没有任何这样的实体能够选择。

  其次,如果赞成和反对的理由都被强制所压倒,个人就不对自己的选择负有责任,或者只是负有部分责任。不论强制是否合法,都是如此。没有强制才会有责任,因为没有强制,一个人的行为才能保持完好无损。

  第三,要么个人选择与集体(或“社会”)选择的对立是一个没有任何确定意义的比喻,要么集体选择也一定是个人选择的结果,尽管是间接的个人选择。出于这一原因,这条原则要求把方法论上的个人主义当作研究社会现象之原因的唯一恰当途径。研究为什么在某种物质环境下会出现某种形势,说到底就是研究为什么个人会做出这种选择。历史发展的规律或阶级动因和民族动因都解释不了这样的问题。

  第四,这条原则只意味着应对没有强制的选择负有责任,而不意味着没有强制的选择就是合理的。一个人可以考虑不同的选择方案,但他不是必须这么做;他也可以考虑每一个选择方案,但却不选择他认为最好的方案。前一种情况违背了一个无力的合理性要求,后一种情况则违背了一个有力的合理性要求。不过这条原则并不要求满足关于合理选择的任何具体要求。

  (二)个人能够为自己选择,为别人选择,或者既为自己也为别人选择。

  我们将称这一原则为“政治原则”,并从论证其名称着手解释这一原则。

  如果一个人只能为他自己选择,那么他只能选择那些他能够“承受”其成本的选择方案。他可以上教堂,但他不能专门建一座教堂。如果他不是太穷的话,他可以买一辆汽车,但即使他相当富有,他也不能把汽车要使用的道路都买下来。对于他来说,只有三类事物可供选择。

  一类是不求报酬的事物,即上天或同胞的馈赠。在这种情况下,他自己对上天的奉献以及他自己对同胞的馈赠都不是直接的、对等的回报,都不是旨在产生收入的支出。在某些原始社会,没有报酬的馈赠是一个人的“预算”的主要部分。到了中世纪和现代,对于只能为自己选择的人来说,主要有两类事物可供选择。一类是可以分割的事物,这类事物可以分割成很小的单位,一直小到能够适合他的时间、精力和财力“预算”的程度。星期天到教堂做弥撒就是这样一个可以分割的大事物的小单位,这个可以分割的大事物被称为“宗教仪式”。同样,一辆汽车也是一个大事物的小单位,这个大事物就是“汽车库存”。一个单个的个人不可能选择这类事物的整体,但是既然这类事物是可以分割的,他就能够选择其中的某些部分。如果把这类事物分割成可以接受的部分需要费点心思的话,有时就会出现以此为业的人。例如一个企业家就有可能“买下”一条道路,再把道路的使用分割成小单位,这就有了从一个收费站到另一个收费站的行驶路段。

  还有一类事物则是不可分割的,教堂就是一个恰当的例子。教堂可能不会接受“企业”待遇(如果只允许付钱的教徒进入教堂,教堂就失去了其主要意义),至于如果个人只能为他们自己而不能为别人选择,教堂还能不能建起来,这还是个尚未解决的问题。多数人不能强迫少数人做出贡献,只有自愿的和意见一致的团体才能共同承担起像修建教堂这样的任务。

  在这样一个世界里,如果一个个人不能把他自己的选择强加给别人,他也不会遇到别人把选择强加给他的危险。换句话说,每个个人都是独立自主的。然而自主权因人而异,每个人都承受自己所做选择的机会成本。直截了当地说,除非发横财,所有人都要为自己所得到的东西付出代价。不能让一个人为别人得到的东西付出代价,也不能让别人为这个人得到的东西付出代价。总之,这个世界将是一个只有免费的馈赠和可以相互接受的交换的世界,就像一个自发的、没有规范的市场经济,在这种经济中,消费者和生产者都是独立自主的,施舍行为可能受到地位平等的人的鼓励,但并没有通过强制而成为义务。

  一旦允许为他人选择,一切就都改变了。所有在物质上行得通的选择方案,不论其规模大小,都可采纳。从原则上说,只要能够得到必不可少的资源,一个个人就可以为足够多的他人选择修建教堂。不用说,修建教堂的情况也适用于所有其它不论支付者还是未支付者都可以享用的“公共利益”。

  现在还没有到研究公共利益的时候,不过我们在第六章里将不得不探讨一下这个问题。也许像某些人所说的那样,整个这一范畴都是虚构的,是左倾的经济学家和社会批评家们想象出来的;实际上只要允许普通的市场机制运行起来,从教堂、交通信号灯和军队到知识和法律,所有这些利益就都能够得到充足的供应。我个人倾向于(不过不那么强烈)与此相反的观点,不过我不想在这里论证。眼下只要注意到这样一点就足够了:即使某些利益可以通过交换机制来提供,但实际上却是由非市场的集体选择提供的,而且是免费向所有申请人(如法律保护)或某一特定层面的一切人(如公办学校之对学龄儿童)开放的。如此提供的利益就是事实上的公共利益,这就像当初那个像鸭子一样摇摇摆摆和嘎嘎叫的鸟就是鸭子。至于它们的内在性质是否允许表现为公共利益的利益表现为私人利益,则没有争论。

  到这个简短的迂回结束之时,我们为什么提出把为他人选择作为“政治原则”,也许就比以前要明白些了。如果这条原则不成立,就不可能有什么既是非一致的又是有约束力的集体选择了。因此也就不可能有政治,而只有市场了。

  如果这条原则成立,不可分割的大型利益就可以为许多人统一选择,其成本可以由许多人分担。然而受益者和贡献者显然不必是同一个人,任何人都不必为他所得到的东西付出确切的代价,甚至不必付出大约的代价。某些人得到的多,付出的少;另一些人得到的少,付出的多。这无疑正是集体选择所要产生的结果,而且这一结果并不是集体选择追求其它结果的一个副产品,而是集体选择的主要目标。在能够为他人选择,因而能够为一个社会内的不同集团带来得和失的人当中,有些人内心深处怀有再分配的倾向,这种倾向也许就是驱动政治的主要力量。

  一个不考虑为他人作选择之可能性的自由主义理论,将是一个去掉了本质的理论。这样的理论从根本上来说是自由意志论,或者像某些人所说的那样,是无政府主义,而不是自由主义。我们的目标并不是捍卫自由意志论——自由意志论有足够的论据照顾自己——而是重新阐述自由主义,把国家和政治在自由主义理论中的位置更加明确地确定下来。这就有了“政治原则”。对于这一原则所招致的恶果——强制、“多数专制”、利益集团的激烈竞争——应该施加强有力的制约。找不到能够达到预期目的的制约办法是自由主义秩序唯一的致命弱点。

  (三)选择的意义在于选取所偏爱的选择方案

  这条原则将被称为“无支配原则”,其意思是如果选择的结果是获得一个“被支配的”选择方案,选择就没有意义。所谓“被支配的”选择方案,就是一个在一系列相互排斥的选择方案中比任何其它选择方案都差的选择方案。再说一遍,这并不是说人们绝不选择被支配的方案,而只是说选择被支配的方案就是浪费选择能力。

  这条原则中所说的“偏爱”,是经济学家们倾向于使用的广义的“偏爱”。对于经济学家们来说,偏爱就是一个人宁愿要一个东西或做一件事而不要另一个东西或做另一件事的若干原因的总和。偏爱与一个人出于任何数量的可能原因在可供他采纳的一系列选择方案的排列顺序中为某一选择方案安排的位置是一个意思。在日常用语中,“偏爱”通常是狭义的偏爱,即“更喜欢”。这个意思往往为一个人在决定他宁愿做什么时可能考虑的其它原因,如道德义务、长远利益等,留有余地。经济学家的“偏爱”把所有有效的原因都归了类,因此使用起来更“经济”,但绝不预先判断选择者的动机。选择者也许是一个严于律己的禁欲主义者,也许是一个放纵自己的享乐主义者,还有可能是个时而这样、时而那样的人。

  对于“被支配的”选择方案,需要详细解释一番。如果一个人在两个都可选取的选择方案中选取较差的那个,那还不如让一台没有规律的机器来做这一选择。自觉的、经过思考的选择的内在意义,恰恰就是得到比一个无规律的机器能所提供的结果更好的结果。如果我们依赖机器,我们就有接受较差的、被支配的选择方案的风险,而经过思考的选择就是要减少这种风险。选择的能力(这种能力本身是人类其它更基本的能力的综合,包括感觉、评估、预感、决定,以及其它一些能力等)尽管也许还不完美,但却是人们获得他们更想要的东西的最佳手段。总的来说,它能够使自己的内在要求得到满足,而现在还想象不出任何其它机制能够做到这一点。

  如果说不使用这一能力是一种浪费的话,那么压制这一能力就是错误的了。其最明显的错误就在于,使一个人选取一个他本来可以不选取的被支配的选择方案是对这个人的伤害。他所遭受的伤害是双重的:既损害了他的利益,又侵犯了他的选择自由。

  然而压制选择能力之所以是错误的,还有一个更抽象的、虽不那么明显但却同样重要的原因,这就是无缘无故地压制人的任何能力都是错误的。基督教徒会说,其错误就在于违背了上帝对人的设计。世俗的伦理观念则沿着大致相同的思路,以一个人的完整性为理由。当一个人的能力因他人试图改变他的愿望——也许是要使他更有“社会性”——而被阻止达到其预期目的时,这个人的完整性就被破坏了。这是一个独特的伤害,与他被迫选取较小的利益而不选取较大的利益所受到的那种伤害不一样。

  如果同意说“无支配”原则是一条不言自明的原则,那么这条原则对家长作风是一个隐含的排斥。然而我们为什么要排斥家长作风呢?有些人,如果让他们自己做出选择的话,他们就会搞得一塌糊涂。为什么在事实确实如此的情况下,家长作风还是错误的呢?关于因明显缺乏某些构成选择的基本能力而不能做出选择的人,严格的自由主义没有明确的论述。关于酒鬼、吸毒者、精神病患者等,严格的自由主义没有提供强制性的指导。然而对于显然能够做出选择的人来说,严格的自由主义是排斥家长作风的。排斥家长作风显然不能以任何直接的、结果决定论的理由予以辩护。自由主义并不是论述直接的和具体的方式改善人们处境的理论,而是论述一个社会——一个人们最有可能会改善自己处境的社会——的组织原则的理论。如果说它有一个结果决定论的辩护理由的话,那就是这个更长远的和间接的理由。当然,它还有一个非结果决定论的辩护理由,但是这个理由不必拿来批驳家长作风。

  正如已在第二章中说明过的那样,家长作风受到了松散自由主义的“损害”原则的谴责。不过,尽管该原则令人感兴趣,但在所有其它没有家长作风问题的情况下,它却不能有效地保护个人选择。它可以被颠倒过来,直至听起来好象是在提倡为了某些人的更大利益而把较差的选择强加给另一些人。“无支配”原则则不仅有一种力量,可以更精确地击中比家长作风更大的目标,而且用罗纳德·德沃尔金那个关于弹道的比喻来说,还有击中这种目标的“射程”。“无支配”原则不仅谴责某甲为某乙的利益而替某乙做出选择,而且同样严厉地谴责以任何其它理由,包括再分配的目标,以及关于目标和利益的完整主义观点等,把被支配的选择方案强加于人。被第二条原则承认为一个事实上的可能性和一个明显的威胁的东西,即政治,第三条原则似乎认为是有悖情理的,是有违正确使用天然能力的。

  为防止人们认为不可能有任何政治不在一定程度上消除个人选择的主要意义,我们必须把再往前走就会面临的转弯处提前说一下。第三条原则留下了一个缺口,需要到那个转弯处加以探索。如果有这么一类选择方案,个人觉得比任何其它相互排斥的选择方案更可取,但除非别人也做出同样选择,否则就不可能得到,那么在这种情况下,政治作为专门处理这类选择方案的集体选择,就可能符合“无支配”原则。至于这类选择方案可能是哪些,人们如何辨别出是否确实存在这类选择,则都是似乎还没有明确和可靠答案的问题。就严格的自由主义的第三条原则而言,其主要的和(正如我所相信的)具有澄清作用的效果,恰恰就是把一盏探照灯对准这些真正特殊的选择方案,这盏探照灯就是带着怀疑和批判的眼光进行研究。

三、关于社会共存的三个基本原则

  选择是在某种常规和权利的框架内实施的,在一些情况下用于缓解不同的选择方案之间的冲突,在另一些情况下则用于裁定这些冲突。这个框架的建立有赖于通过道德直觉找出有关社会共存的基本原则来。关于社会共存的基本原则中有三条似乎是有益于这个框架的自愿性和自发性的。这三条原则有助于使这一框架符合关于选择的原则,特别是符合“无支配”原则。

  (四)承诺必须兑现

  这条原则,是单方面义务和契约制度的道德基础,是整个社会共存的基石。在下面的论述中,这条原则将被称为“契约”原则。

  有些契约,即交换同时进行的契约,是自我强制执行的。或者说是倾向于自我强制执行的。然而另一些契约则在它们的时间——执行结构中含有对不履约的刺激。这样的契约需要强制执行,唯有如此,一方的义务才能让另一方觉得可信。这并不是说,如果不把协议必须履行当作一个没有争议的道德准则,就不可能有相互的义务存在。虽然不能肯定,但却完全可以想象,承诺和契约可能仅仅是依靠某些以集体的方式维持的强制执行机制而存在的,并不是由一个认为违背承诺不对的普遍信念来支撑的。契约(并且还有强制执行机制本身)在这种条件下的生存问题仍然没有定论。而且,当遵守法律是靠一个强制权力来实现,而不是靠对法律的赞成和尊重来实现的时候,还出现了更为普遍的法律的生存问题。没有任何可能的答案听起来是特别有道理的,对这个问题可能仍要争论下去。不过有一点是清楚的,如果没有对法律的尊重,法律也是可能和可行的;没有对所做承诺的道德约束力量的信念和关于违约可耻的信念,契约也是可能的和可行的,那么法律和契约的生存就是以强制性的安排为条件的,而强制性的安排最终是与一个自由主义秩序不相容的。

  另一方面,如果社会的绝大多数人都认为履行承诺是一个道德义务,那么不履行这一义务,因而也就是不履行契约,就会引起不赞成和敌对的反应,这种不赞成和敌对的反应还不仅仅来自受害者及其天然盟友,而是来自一个更大的范围。社会制裁是由没有偏向的第三方强制执行的起源。这种强制也许还不完善,甚至没有任何大权在握的正式机构,但毕竟是强制。受害于违约的受约人得到了中立的旁观者们的同情,并有可能求得他们的帮助。违约的立约人有理由害怕旁观者们的敌视,他害怕他们将来不愿同他交道,害怕他们要求他给受害者以赔偿。这些标准的社会反应都是人们所熟悉的,它们的辉煌历史可以追溯到古代,甚至更远。

  在一个现代社会中,出于明显的原因,这种社会反应的潜在力量并不受赏识。成熟的国家为公众提供了正式的司法上层建筑,自发的强制执行已无存在的必要,更没有实施的余地。然而一个与自由主义理论有关的事实是,让强制执行成为公共事业而不是私人事业,绝对不是确保契约可信和可靠的唯一途径。有一种观点认为,没有承担强制执行之职能的政治权力,契约就无法强制执行,因此“国家优先于市场”,市场是受一个制度框架支配的,而这个制度框架则是由掌握最高权力的政府建立起来和支撑着的。尽管这种观点被反复重申,就好像已是一个公认的真理,但却是一个彻头彻尾的主观臆断。它没有理论的支持,而且被历史证明是没有根据的。中世纪的商法就完全是“无国家的”,基本上是靠同等地位人的压力强制执行的。这一事例说明,由国家强制执行并没有内在的必要,也没有内在的高效率。由某些(部分属于期货的或“将来生效的”)契约的性质所产生的对违约的刺激,绝不意味着契约制度是以国家为前提条件的。国家的作用并不产生于契约的性质,而产生于垄断契约的强制执行有可能带来丰厚的收益,正是可能的收益驱使皇家法庭把强制执行契约的垄断权力弄到自己手中。

  然而重要的是不要把有关承诺的两个独立的论断混淆起来。一个论断是,做出可信承诺的可能性是经济关系中的一个进步,有助于解决一个人们之间也许本来是无法解决的冲突,因为虽然合作对所有个人都有利,但他们需要确信对方也会这么做。这一进步是如此重要,其作用是如此巨大,以至于所有潜在的缔约方都积极地致力于维持承诺的可信性。

  他们将以这样或那样的方式确保契约得到强制执行,他们还准备为此而面对麻烦和争吵,为此而付出代价。从这一“机能的”观点又引出了一个从属性的问题:他们这么做仅仅是或主要是为了他们自己的契约,还是在相互帮助的基础上为了任何其他人的契约,不论这种相互帮助是个人的还是有组织的,不论是个案的还是普遍的。于是这一论断推断,任何一个个人,根据对他(以及他的家属和后代)可以指望从契约制度得到的好处所做的冷静估算,都会愿意帮助强制执行契约,并为此付出代价。

  有些法学和经济学理论确实把社会对于遵守契约之义务的承认以及由此产生的社会制裁,归因于信赖对于社会所具有的经济价值。这些理论是很成问题的,因为只有并未对维持契约制度做出贡献的违约者和非强制者与做出贡献的人同样都受益于信赖,信赖才是一项公共利益。因此,个人对于代价和收益所做的估算,并不像这些理论似乎假定的那样,是对为保护契约而付出代价的一个含糊的促进因素。收益的结余也许会促使一个个人做出贡献,但并不是因为有一个所有个人都能共同享受的集中的社会利益,不论这个利益有多大。

  另外一个关于我们的义务的道德主张并不直接来自任何我们能够期待的收益(尽管存在一个间接的联系)。相反,它来自康德关于一种能力之内在意义的见解——一种在论述“无支配”原则时已经提到过的见解。说话的意义在于向另一个人传达信息。说谎也许可以满足说谎者的特殊需要,但是如果大家都说谎,说话的意义也就被消除了,因为没有任何人还相信所传达的东西。同样,承诺的意义在于使一个人对一个行动的义务让另一个人觉得可以信赖。违背承诺也许对违约者有利,但是如果大家都违背承诺,承诺就没有任何意义了。(康德对于合理道德表现的检验,并不是一个个人是否能够合理地希望撒谎,而是他是否能够合理地希望别人撒谎,也就是说,是否能够合理地希望自己的表现是“可以普遍化的”。)然而,如果目的在于满足某一需要的人的能力失去了其意义,那就是错误的了。因此,不管个人是否指望受益于承诺的实践,大家都有责任履行承诺。

  此外,如果说不论给受约人造成什么损害,违背承诺都是错误的话,那么不论承诺是否依报酬而定,违背承诺也都是错误的。没有报酬的承诺,在道德上与根据“所收到的价值”而做出的承诺一样,都值得强制执行。确定对违背一个没有给受约人造成任何损害的无报酬承诺的补偿,也许是个有争议的问题。但事实仍然是,如果我们之所以必须履行契约的一个有力理由是我们必须履行承诺——一个“松散的自由主义”法学认为并非有力的理由,那么不论契约是不是“单方面的”,都必须遵守,都必须强制执行。即使一方因自己执行契约而应得到的补偿不那么充分,那也不是不按照承诺执行契约的理由。在这方面,传统的罗马法和习惯法都坚定地采纳了一个“形式主义的”作法,这就是拒绝根据补偿是否公平判断一项契约是否有效。它们采取这一作法是它们的聪明所在;严格的自由主义采取这一作法则是因为这一作法是其基本原则体系中所固有的。

  关于承诺应该受到,或者正在受到的尊重,不论利益取向的解释还是责任取向的解释都是符合“契约”原则的。两种解释都有助于加强这一原则,都在某种程度上做到了表明为什么履行契约的责任对于我们大部分人来说(只要我们仍没有被哲学或法学的歪曲所污染)是同样显而易见和不言自明的。两种解释相互支持,共同提供人们之所以通常即使在有违自己利益的情况下仍然试图遵守承诺、履行责任的理由,提供人们之所以从很久以前就准备为制裁(惩罚)违约行为而面对麻烦、付出代价的理由。

  (五)先来后到

  这条原则称为“优先”原则,其作用是帮助调节在一个拥挤的社会环境中行使“自由权”。正如我们在前面对权利所做的逻辑分析中发现的那样,自由权在原则上是没有限制的,除非行使自由权会侵犯另一个人的权利,从而证明存在限制。然而也有这样的情况:虽然没有任何权利限制一个自由权,没有任何存在限制的证明,但一个人行使自由权与他人行使自由权发生了冲突。同一房间内的两个人想唱不同的歌曲,是相同自由权发生冲突的例子;一个人唱歌,另一个要睡觉,这则是不同的自由权发生冲突的例子。

  如果“先来后到”似乎是不言自明的,或者至少对大多数人来说是合情合理的,“拥挤的”自由权就会分先后行使,这就不会相互“碰撞”了。正是为了提出这个分先后的解决办法,我把这一原则命名为“优先”原则。

  当你在莫斯科的火车站里看到一位持有作家联合会证件的人越过几百人排起的长队径直走到售票窗口时,当你在巴黎的大街上看到身穿黑色皮衣、骑着摩托、鸣着警笛的警察为某一官员的汽车开道时,你就会理解优先权的道德基础了。前一种情况是“文化”优先,后一种情况是“公务”优先。

  “先来后到”没有这样的道德基础。用一个时兴的词说,它是“在道德上各行其是的”,因为没有任何明显的道德理由让先来者优先。正是它同任何道德理由的距离,而不是对某一道德理由的依赖,提供了这一原则的蛮横力量。

  这条原则所涉及的范围比人们感觉到的更为广泛。很显然,许多调节享用有限的空间和时间的惯例都是以这条原则为基础的。它的许多表现形式,如预订、制造商的订货簿、医生的预约记录、停车场地、申请住房或医院床位者的等候名单等,都是易于采用和易于操作的解决供不应求问题的办法。这里所说的供不应求问题,是指那些或者价格过于低廉,或者干脆就没有价格之资源的供不应求问题。当价格机制没有调和,或因故不可能被要求调和互不相容的需求时,“先来后到”就发挥作用了。它是排队这一惯例的基础,是大部分人之所以认为排队虽然令人厌烦,但却公平(只要不要求确有急事不能等候的人等候)的原因所在。最后,它还是商业、体育、艺术等各种自由竞争中调节奖金分配的根本原则,在这些活动中,奖金都是根据到达某种终点的顺序分配的。

  在所有这些惯例中,自由权都得到了行使。在不拥挤的环境中,这些自由权是无需加以限制的,但是当环境拥挤的时候,避免让这些自由权相互“碰撞”才符合文明共存的要求。防止“碰撞”在很大程度上是靠接受“先来后到”实现的。

  像任何基本原则一样,这条原则也有深远的含义。我们一时还不能发现很多。一个很容易就看到的含义与一个时下流行的主张有关,这个主张就是把“社会公正”应用于利益、特权、好处的分配,这些东西的分配都被认为是“在道德上各行其是的”。一个人的自由权相对于另一个人的自由权的位置如何排列,谁将得到任何人都不比别人更有资格得到但却只有部分人能够得到的有限东西,对于这两个问题,“优先”原则提供了一个具体的顺序。这个顺序就是到达指定地点,或提出相应要求的顺序。如果我们所说的“道德”是指“以功绩为标准”,那么这个顺序就是“在道德上各行其是的”。

  先来或先提出要求没有任何法律意义,也没有任何其它能够为不平等的分配提供道德基础的理由,如不同等的努力、不同等的贡献、不同等的辛劳、不同等的牺牲等。然而这条原则却没有给我们留下不公正的印象,相反,它还被普遍认为是公平的。几乎可以肯定,这是因为人们觉得它作为一个不平等的分配者对谁都一样。这就告诉我们,“道德上的各行其是”远非像主张分配公正的理论家们试图证明的那样是定罪的根据。

  如果没有得到“非各行其是”之分配的权利,就不可能有效地反对“道德上各行其是的”分配。另一方面,如果要创造出由道德上各行其是的分配向有道德基础的分配过渡的权利,那又根据什么指定这样的权利呢?如果在莫斯科,“文化”是一个充足的根据,在巴黎,“公务”是一个充足的根据,那么不用费多大力气就可以找到许多其它不相上下的根据。必须设法确定它们的功绩和优先地位,而这项工作不通过政治过程是不可能完成的。最后的结果将不是道德上各行其是的,相反是有道德倾向的,而且很可能,对于所有无法使其所钟爱的道德原则或重要利益占上风的人来说,他们的道德直觉更难以接受这样的结果。

  为了更好地理解抽签的任意性与将一种道德基础排列于另一种道德基础之上的倾向性之间的差别,我们举一个道德上各行其是的例子。两个过路人同时发现地上有一张10英镑的钞票。他们谁都没有权利得到这张钞票,谁都没有义务畏缩不前,让另一个得到。不论两人之中谁先捡起钞票(也许是不惜屈尊抢上前去,弯腰捡起,或者也许仅仅因为发现得早,动作得快),不与另外那个人分享都被认为是无可非议的。这无疑是道德上各行其是。然而除非接受和采用一个调节这类事情的道德原则,分享这张钞票也是道德上各行其是。用“先来后到”的办法来调节是任意性,但再调节就必然带有相对于任意性而言的倾向性,必然带有对这个或那个道德性分配原则的偏向,而一个机械性分配装置则是不偏不倚的,并不企图确定道德上的赏罚。

  如果“先来后到”得到同意的话,那就确认了“谁拾谁得”的原则。如果没有先存在的相反的权利,也不能凭似乎可能的理由创造出这样的权利,那么占有就产生出断定所有权的依据。先占有是先发现和先提出要求的必然结果。合法的原始取得问题困扰了几代社会学家,其实解决这个问题无须比这更复杂的规则。对于许多人(尽管绝不是所有这些人)来说,一项产权由一个持有者手中转移到另一个持有者手中,只要是自愿的和经过同意的,本身就是有效的(或从最拘泥于形式的角度来说,如果是以“公道价格”转让的,就是有效的)。但是既然这项产权的第一个持有者不是从另一个具有有效权利的持有者手中获得这项产权的,那么如何首先证明这第一个持有者的权利是正当的呢?

  洛克以前的人认为,由于对第一个占有者(对土地)的权利提出质疑会导致无休止地争论究竟谁“真正”应该拥有这一权利,人们就逐渐把第一占有者的权利接受为合理的、天然的权利,就同先前的权利持有者有效转让的产权一样。洛克则认为,他既需要也能够为一项产权的起源提供一个在道德上更有力的辩护理由,方法就是用两个著名的限制条件破坏第一占有。第一个占有者必须把自己的劳动与他要据为己有的土地“混合”起来,而且还必须给后来者留下足够的和同样好的土地,以此证明第一个占有者的权利要求是善意的。

  后一项条件可以不予考虑,因为这项条件只有在物质极大丰富、产权已经无足轻重、产权是否有效也已无关紧要的情况下才有可能达到。即使有拓荒热潮之初那种土地暂时充裕的情况,第一个占有者也一定会设想,在拓荒热潮接近结束之前,不给别人留下足够的和同样好的土地,因此他的第一占有也就不能成为享有权利的理由。在永久充裕的情况下,这个问题就根本不存在。

  “把自己的劳动与之混合起来”的限制条件,与所有关于合理获得的劳动理论一样,有其天生弱点。尽管仔细分析这个弱点很有趣,但眼下只需注意到这么一个明显的事实,那就是:让所有权的合理产生同时依赖于“谁拾推得”,依赖于为别人留下足够的东西,依赖于自己的劳动,这不但没有加强,反而削弱了任何特定的财产分配的道德地位,因为任何分配都有可能违背这些条件中的一项或两项。这就制造了一个空白,有待于另外的、“更正确的”分配理论去填补。

  这样的理论出现之后,产生了多种多样的政治后果,这些后果都是人们所熟悉的。毫不奇怪,社会改革者们也许认为这样的理论“总的来说”是好的,它们肯定不是严格的自由主义的,因为它们要求对产权不断地、任意地进行再分配。按照“优先’原则,严格的自由主义不对最初的分配提出怀疑。有的人正确地指出,这就把起点交给了运气。他们甚至断言,运气不如政治处置来得公正。对于这样的人,只能这样回答他们:这不是一个适用公正这一范畴的问题。适用公正这一范畴的问题都与权利的后果有关。没有理由说,在财产最初的分配之前就有财产的权利——为使分配公正而必须落实的权利。

  (六)所有权都是私有的

  这条原则被恰当地称为“排斥”原则,因为它允许得到一项产权的个人将他人排斥于与这项产权有关的决定及其后果之外。这项产权既不是“我们的”,也不能按照“应有的权利”、需要或投票等来分享。有一种观点认为,所有权的拥有者对于非拥有者们负有某种义务,他必须让非拥有者参与到与拥有者的所有权及其所产生的收益有关的决定中去。“排斥”原则否定了这样的观点。如果说所有权的拥有者有这样的义务,那么举证的责任应由提出这一要求的人承担。

  “排斥”原则并不是不言自明的。它也许是像一项普遍有效的原则那样简单明了,因为在我们日常语言中确实有“共同所有权”这个词。共同所有权没有具有排它性量化权利的拥有者个人(自然人或法人)。集体所有意味着,与使用和处置一项财产有关的部分或全部权利由一个集体共同持有,而不在该集体的成员当中分配。进入这个集体也许有限制,也许没有限制;这个集体内部的人都享有该财产的所有权,但不拥有一个确定的、量化的份额;这个集体外部的人则全部被排除在外。(没有任何人被排除在外的共同所有权自然是一个矛盾的概念。有的东西要么是所有权,要么人人都可得到,不含有任何并非所有申请者都能受益的权利。)

  那么我们为什么要把“所有权”这个词留给个人,而不把它赋予集体所有呢?我们为什么坚持认为,严格地说根本就没有像“我们的所有权”这样的东西,所有权并没有“社会义务”呢?

  根本原因就是,在充分考虑了法学理论家们对于所有权的确切意义提出的全部疑问之后,构成所有权的就只剩下一个不能再缩减的成份,这就是决定使用和处置与所拥有的财产有关的权利的权利,即决定使用权、用益权和转让权的权利。然而对于一种不承认集体思维的理论来说,集体拥有者们并不能做出决定。只有个人(不论单独还是以联合或多数的形式)才能为整个集体做出决定。除非有难以解释清楚的一致的情况出现,为任何集体做出的集体选择都是“政治”选择。出于同样的原因,集体所有权也是如此。还是出于同样的原因,集体所有权阻止所有权的真正意义实现。所有权的意义就是把使用有限资源的最高权力授予个人。做出某些类型之决定的最高权力可以临时委托,也可以永久转让,但不可能分享。这就是为什么在去掉了代理人、委托人和中间人之后,除了我的、你的、他的或她的,就没有任何真正的所有权的原因所在。

  那么怎么解释法人团体、合伙经营人的公共所有权、村庄的公共草坪、劳动者公社、市有或国有财产呢?——还有说不清楚的“社会所有”,对此我们只知道什么不是“社会所有”。所有这些都不是严格意义上的所有权。它们都不符合所有权的内在意义。事实上,它们还取消、克服和遏制所有权的意义。它们都回避了这样一个限定条件,即决定(乃至授权决定)如何使用和转让产权的责任,应该由承受做出决定的代价和获得所做决定的收益的那个人承担。没有这一限定条件,所有权就无从发挥其道德功能和工具功能。在集体所有权之下,根本就不需要,实践上也不可能满足这个做出决定者、承受代价者和受益者三位一体的条件。

  这既是一个道德上的缺陷,也是对产权在产生有效的资源分配方面应发挥的作用的否定。这两项指控是互不相关的,可以分别加以驳斥。然而这两项指控都与所有权的“意义”有着密切的联系。所有权的“意义”预先假定所有权是私有的,而不是公共的和政治的。

  这并不是在要求取消乡村公共草坪,取消没有划分的渔场或国有化工业。公共草坪和公共渔场往往导致过度放牧和过度捕捞,国有化工业则受到众所周知的经营问题的困扰。它们虽然没有奖励不负责任地使用资源的行为,但也没有惩罚这种行为。不过在某些人看来,这些缺点完全有可能被其优点所抵消。这种起抵消作用的优点就构成了与严格的自由主义相矛盾的价值观念和政治秩序的一部分。当然,了解这一点并不是对这些优点提出质疑或加以否定的理由。

  为防止发生误解,我要说明,个人所有并不意味着对于某项财产的权利必须都授予某个个人。像铁路和轮船那样的不可分割的巨大财产,或像一个大公司的便利设施那样的虽可分割但没有分割的巨大财产,可以由许多财力有限的个人分别拥有,如果对这些财产的权利本身可以分割的话。合股公司当然就是个人分别拥有的原始形式。一个单独的个人拥有的一项单独的财产可以看成是个人分别拥有的一个特殊的、极个别的事例。

  在继续阐述之前,我们不妨探讨一下另一个错误观点。由于“历史阶段”理论和“发展规律”理论所具有的悦人的不苛求性质,合伙所有属于一个阶段,私人所有属于另一阶段的观点十分流行。例如许多人甚至相信,如果充分遵循“社会所有制”发展规律的话,那么原始共产主义、自耕农所有制、封建农奴制和资本主义所有制就形成了一个应该遵循的必然顺序。不论这个确切的顺序正确与否,更不管它是否延续到将来,其基本的思想是,所有制的形式是与历史的偶然相适应的。这种观点几乎可以肯定是无稽之谈。私人所有的习俗与家庭分门立户一样年代久远,而家庭分门立户又几乎与人类的历史一样年代久远。生产资料的私人所有,包括像长船和狩猎场这样没有分割的巨大物品的私人所有,早就为许多狩猎-采集民族所广泛采用了。到了我们这个时代,不论私人所有还是集体所有都存在,它们的比例常常没有任何明确的原因就上下起伏。很有可能,私人所有对发展的阻碍越小,对发展的帮助就越大。但是绝对没有反向的因果关系,绝对不是发展阶段决定适合于自己的产权制度。

  所有权的起因和动因扎根于人、行为和物之间不同的逻辑关系。这些关系都是抽象的。它们之间的相互作用虽然产生刺激和阻力,但并不取决于时间和地点。我们一定要细心体会这是什么意思。这并不是说一种产权制度像另一种产权制度一样适合,一样值得尊重和保护;不是说应由“社会”选择它将加以保护的制度。这基本上是最早的功利主义的立场,也是松散的自由主义所倾向的立场;松散的自由主义就主张,集体选择有充分的理由在所有权问题上任意对个人选择设置它认为合适的限制,其中最简单的理由就是,个人不能保护自己的所有权不受相互侵害,个人只能享有“社会”愿意以集体的方式强制实施的权利。

  不论如何说这种观点是错误的,都不会过分。

  首先,这一观点过分强调需要一个有组织的政府作为所有权的保护者,主张这个政府是“合法强制的垄断者”。历史已经提供了足够的证据,证明自发的、分散的安排能够为所有权提供与现在基本上相同的保护。关于有了国家,自发的、分散的安排就不提供而且不能提供保护的说法,是国家对强制的垄断中所包含的一个同义反复,这个同义反复像其它同义反复一样,什么也证明不了。

  其次,这一观点过高估计了“社会”能够在多大程度上处理、塑造、调整、限制及重新分配产权而不至于招致它不愿接受的高代价后果。最近有不少国家狼狈地退出了“社会所有”,这一事实就说明了这个问题。

  第三,这一观点之所以错误还因为它歪曲了私人所有作为人、行为和宝贵资源之间的一种有力的和明确的关系的道德意义。这种选择责任人、代价承受人和选择受益人三位一体的关系,到了集体拥有所有权的时候就被割裂了。这就违背了人们必须对自己所做选择的后果负全责的要求。虽然我们往往不能保证达到这一要求,但达不到并不是违背的充分理由。因此,“社会”究竟选择私人所有还是选择集体所有,还是选择寻找一个介于两者之间的折中方案,并不是“社会”应该根据独立的理由决定的事情,“社会”不能不在乎要实现什么样的所有权,简而言之,不能不顾所有权的“意义”。

  所有权的道德意义碰巧还有一个(不是偶然发生的)副产品。当个人所有本身所固有的道德要求得到满足之时,资源有效分配的某些必要条件也就因此而得到了满足:分配得好,分配者就受益;分配得不好,分配者就受害。所有预料到的未来的边际收益和边际成本在理想的竞争条件下的相等,也许是个不难理解的目标,但愿这是因为它仅仅凭感觉存在于人们的头脑中。然而对于私人所有来说,对寻求这种相等的刺激至少比对寻求任何其它目标的刺激更强烈。在集体所有条件下,对于负责选取目标的人来说,其它目标则更有理由处于优先的位置。

  这一点对于那些要求政治制度能够促进经济效率的人应该具有重要意义,但在严格的自由主义理论中却不那么重要,因为严格的自由主义理论仅仅间接地涉及到经济表现问题,它把这个问题留给了个人选择。不过令人欣慰的是,满足严格的自由主义的道德要求,实际上也是经济效率的一个必要条件。

[匈牙利]安东尼·德·雅赛《重申自由主义》

第五章 惯例与契约

所有的选择都限定于若干相互排斥的可选择事物:如果我散步,我就不可能坐在炉旁烤火;我花钱,就不可能省钱。选择的可能性圈在两个环形篱笆内,这既是指物质上的能力,也是指选择者的资源,即他的时间、金钱、知识和意志的“预算”。可能性的限制是真正的选择概念中所固有的,只是出于形式上的完整才需要加以说明。然而如果谈论的是选择得不到的事物,那就是荒谬的了。另一方面,由于人的共存(以及生物的共存),并非所有可能的选择都是可行的。文明限制了选择的自由,从而减少了这种自由的摧毁力。与选择的可能性不同的是,选择的可行性并不是选择的概念中所固有的,而是社会相互作用的产物。也许可以断定,对选择加以限制的方式——在自由选择与危害之间进行权衡——通过各种反馈深深影响着一个文明的发展。不论是警察国家,自由民社会,还是拿薪水的公职人员的社会,都有自己限制选择的方式,并且都在继续被自己所采取的方式所造就。

  主流社会学理论倾向于认为,可行性的限制是根据需要由法律确定的。法律定义了犯罪、侵权、权利和义务,而且规定了旨在防止不可行之选择的惩罚。然而在一定条件下这就不一定是真理,这个条件就是我们所说的“法律”——而且主要是指成文法——出自一个引发“社会”集体的立法愿望并具有执法能力的最高权力。制定法律、创造权利和执行法律的国家在历史上是偶然产生的,而不是出于需要而产生的。研究其所以存在的原因和理由历来都是有价值的,但由此而产生的是一种有缺陷的和乏味的政治理论,这种政治理论不可能升华,不可能仅仅把其当作若干种可能的情形之一来看待。在本章中,我们试图在不为国家设置一种明确作用的条件下笼统地思考社会组织问题。让这个问题可以说是闯入分析,让其严格的自由主义作用通过自由主义基本原则的实际运作自我表现出来,使用这样的方法而不是使用假设的方法,我们也许能够了解更多的东西。

  也就是说,我将在不预先对国家法的存在和根源做出判断的条件下,分析自发产生的惯例和由协议创造的权利是如何为可行的选择设置界限的。我将研究它们从何而来,是否可以依赖,是否符合自由主义的基本原则。

一、作为无言之契约的惯例

  惯例通常被理解为一种非正式的无言的契约,对大部分人有宽松的约束力。惯例最简单的目的是大家遵守一个共同的规则。说惯例宽松,是因为它并不要求完全遵守,而只要求尽可能遵守。如果有一部分人在任何时候都遵守这个规则,无言的契约就得到了遵守,惯例就达到了其目的,并保留下来。只有十分敏感的惯例——也许只有不允许试母或不允许背信弃义的惯例——才不言而喻要求绝对遵守。

  显然,需要在多大程度上遵守惯例,必然取决于惯例的功效及其继续存在在多大程度上容易遭受不遵守的影响。如果 100 个驾驶汽车的人当中有一个靠右行驶,那么靠左行驶的这一惯例的全部功效就受到了威胁。而喝汤不出声的惯例充其量也只是对喝汤呼噜作响的人才失去功效。即使许多人喝汤呼嚕作响,喝汤不出声对于少数懂礼貌的人来说仍是一种令人舒服的礼节。另一方面,如果许多人加塞,排队的惯例就不会继续存在下去;而即使一个地方偷盗成风,不允许偷盗的惯例也会继续存在下去。

  惯例只能比喻成契约,它不明确要求遵守,甚至不含蓄要求遵守。大家实际上不想相互承担义务,但是又不知不觉处于一种相互关系之中,每个人都寄很大希望于别人遵守自发产生的规则。尽管契约与惯例不是一回事,把惯例比喻成契约仍然具有诱惑力,因为二者基本上都是自愿形成的,用专门的术语说,都代表着所谓的帕累托改善。帕累托改善指的是一种变化,譬如说一种新的社会安排,受其影响的人当中一部分人欢迎,其他人则不反对。这种“有人弃权的一致”意味着这种变化是一种至少一些人处境变好而又没有任何人处境变差的改善。这种改善即使在严格的不可知论或实证主义的理论中也是无可争辩的,因为没有任何人处境变差。(而一项帕累托最佳的安排,或称为“高效的”安排,却实现不了帕累托改善。只有当所有的帕累托改善都实现以后,才达到帕累托最佳状态。到了帕累托最佳状态,再也没有任何人能够实现有利于自己的变化而又不遭到别人的反对。)

  不论契约还是惯例都产生可由大家共享有的益处。就契约而言,通常假定潜在的益处足以刺激缔约者互相为伴,并按在他们之间分配共同益处的条件达成交易。咨询、寻找和谈判的成本,以及在很大程度上还有“执行的成本”,都归类为交易成本,这是一个本身有待探究的概念。这些成本的大小一般无法单独核实,只能从缔约者的行动中推论。如果缔结了一项契约,那么潜在的益处(交易的收益)“必定”大于缔约的交易成本。然后,按照契约自由,交易将继续下去,直到再也没有超过假定的交易成本的潜在益处可以挖掘之时,也就是说直到经济和社会安排暂时变得“高效”之时,由交易产生的帕累托改善就被“锁定”了。

  惯例的情况很容易被认为与契约的情况一样,其实这是错误的。有些规则对采纳规则的集体是有益的,因此只要考虑好交易成本就可采纳(尽管可能经过一、两代人的努力,规则才能最终形成)。然而这种情况是把集体当做单独的个人来对待的。单独的个人承受自己行动的全部后果:既享受全部益处,也接受全部代价。只要他意识到自己行动的后果,并预先采取正确的措施,他就很有可能获益。然而要把个人的情况推广到集体就未免武断了。这是机能主义社会科学的一个标志。机能主义社会科学假定规则和惯例之所以被采纳是因为它们有用和“需要”。货币的用处是便于交换,使用货币比易货交易进了一步,这一进步有时被认为足以使我们理解为什么货币会产生并成为近乎普遍的惯例。(把货币作为一种心照不宣的社会惯例来介绍的卡尔·门格自然十分理解这样一个事实:任何个人之所以同意用自己的货物与小小的金属币交换的原因并不是显而易见的。)如果说一个惯例仅仅因为有用就足以令其被采纳,那么有些最难解决的政治问题就不存在了,也许政治本身都不存在了。

  如果没有团体心理,把一个群体当做一个单独的个人来看待就是“组合的谬误”。说它是谬误是因为它无视两种益处之间的重要差别:一种是在一个团体的大多数为共同的利益而行事的条件下对该团体每个成员的益处,另一种是在某个成员为共同利益行事而不管其他人如何行事的条件下对该成员的益处。在后一种情况下,某个成员所生产的边际益处很少能够让他享有,大部分益处都让团体的其他人享有了。这个人也许有足够的刺激为共同的利益而行事,但这一点是有待于探究的,不能简单地假定。因此,知道一个团体应该如何作为整体行事并不等于知道这个团体的各个成员都认为应该这样行事。一个惯例的潜在社会效益并不是这个惯例被采纳和继续存在的充分理由。

  阐述惯例比阐述契约更加困难。而且理解惯例的更大困难告诉我们,总的来说惯例更难以捕捉所有可能的益处从而通向帕累托最佳状态,并且与契约不同的是,惯例在表面上就没有这种可能。然而从单纯的帕累托改善达到帕累托最佳状态,也就是说从好达到最好,通常需要求助于集体选择或集体强制。一个“强制的最佳状态”是不是一个敏感的范畴显然还是有疑问的(这个问题将在第六章论述)。

二、惯例的出现

  (一)自我强制执行的规则

  第一个要穿过被新下的雪覆盖着的田地的人没有任何选择的余地,只有努力踩出一条路来。只要他必须穿过,他就不得不在雪中跋涉。第二个人则既可以使用第一个人踩出来的路穿过,也可以在没有踩过的雪上穿行。走踩出来的路几乎可以肯定是他的首要选择。随着路越踩越好,踩出来的路对于没有踩过的雪的优势就越来越大。以后必须穿过田地的人们就将采纳走这条路的惯例。即使再下雪,很有可能人们还会使用同一条路,不管这条路是不是最好的路。对于最先踩出这条路的人来说,这条路也许是最近的路,但是对于后来走这条路的人来说就不一定了:目的地不同,最短的路径也就不同。不过后来者走次最佳的路也是划得来的,因为没有任何个人可以受益于率先踩出一条更好的路。可是要是有人踩出一条路来,大家都愿意使用这条路。

  雪中的路是一个每个个人,从第一个到最后一个,从开拓者到盲从者,都有对个人来说是最佳的解决办法(但对集体来说却不一定是最佳的)的事例。而且采纳的人越多,对于采纳的刺激也就越强烈,最后就没有人随便背离了。无论什么时候,只要出现同样的问题,就有可能出现解决这种问题的同样有力的惯例,而且这样的惯例将会自我强制执行,因为没有人会得益于率先背离它。

  遵守规则的力量超过违背规则的力量。语言和货币就是这样的惯例。它们起初是脆弱的,随着时间的推移加强了力量。要阻止它们传播并使不同的语言和不同的货币产生出来,就需要“外来的”地理和政治障碍。

  有些惯例一旦形成并达到一定的规模也是自我强制执行的,但它们的形成更具偶然性。一周七天就是一个例子。为什么一周是七天,而不是六天或五天?为什么几乎对所有人来说都是七天?假定乡下人需要定期停止他们的劳动,以便进城聚会和做生意。如果每个人都在大多数人进城的那天进城,就可以收效最大。有些人希望每三天进一次城,有些人希望每六天、每十天……当每个人都按自己所希望的时间进城时,很快就会偶然出现集中进城的情形。这种集中倾向也许不那么明显,但一旦有人注意到,他就可能觉得最好对此加以利用,他就会自觉地在有可能集中进城的那天,也就是在自己预计可以与大多数人见面和做生意的那天进城。这样,最初的集中倾向就会像滚雪球一样发展,越来越强烈,最后形成了一个标准的频率,形成了一个规则。七天之所以变成标准频率也许是因为最初几次偶然的集中碰巧大约每七天出现一次。也许对于更多的人来说五天或九天更合适。然而一旦一个好的安排以七天的形式产生,再有人试图推行更合适的五天或九天一周的安排就没有道理了。也不需要任何强制措施来确保七天一周的惯例留存下来。

  在另外一种类型的选择一协调问题中,一个惯例一旦形成将会使所有人受益,并且没有任何人会得益于背离这个惯例。但其形成不可能产生于纯粹的偶然现象。以优先行驶权和避免相撞的问题为例。如果两辆汽车相对行驶,在没有交通规则的情况下,谁给谁让路就需要谈判,也许还要辅之以威胁、提条件等。每次谈判的结果就是一个避免相撞的单独的“契约”。

  类似的需要谈判的问题多了,大家就有足够的理由协商出机械地效法先例的安排。换句话说,契约就倾向于变成习俗了。与在个案基础上解决每一次汇车问题不同的是,习俗(如靠左行驶,靠右超车等)将会得到承认。除了与其他承认同一习俗的人汇车时节省“谈判成本”之外,一旦遵守习俗的司机达到一定的数量,对于不遵守习俗的司机就会有更严厉的惩罚。遵守这一习俗的司机达到一定数量后,他们就会假定其他人也会遵守这一习俗,因此不再停车或减速来核实是否如此。

  从那以后,遵守同一交通规则成了所有人的最佳选择,并自动发展成为一个牢固的惯例。这个惯例在狭窄的范围内自我强制执行:明白事理的人在大多数情况下执行其主要规定,偶尔也有违反的行为。只有不明事理的人才在大多数情况下违反规定。

  对于像优先行驶权这样文明惯例产生的原因所进行的推论同样也适用于理解习惯法产生的基本原因。契约是习俗之父;先例方便了谈判和协商,甚至干脆使谈判和协商成为多余的;习俗省却了契约;违反惯例的行为超过一定的度就会导致撞车危险的增加。

  撞车,互不相容的选择的冲突,不同利益的相互“冲撞”,是有关侵权和产权法律的中心课题。习惯法的产生和发展当然是一个内容庞大而又知之不详的题目。说“利用先例节省缔约”是解释这个问题的一把合理的钥匙,可以使之一下子变得简单明了,这未免荒唐可笑。不过这把钥匙至少可以帮助我们以合乎逻辑的方式想象这样一个问题:像习惯法这样的事物,如果不是像它实际发生的那样,它会怎样产生?为什么会产生?

  (二)依赖强制执行的惯例

  惯例要成为自愿约束个人选择的自由主义结构的一部分,就必须自我强制执行,即使不马上如此,最终也要如此。一个惯例什么时候“最终”自我强制执行呢?作为一种可能的解释,我提出一系列相互依赖的惯例,强制执行这一系列惯例当中的一个(主要惯例或一级惯例)所需要的个人行动产生于遵守另外一个惯例(附属惯例或二级惯例),而这后一个需要强制执行的惯例是自我强制执行的。在一个更复杂的系列中,二级或附属惯例又依赖三级附属惯例强制执行,如此等等,形成一个链条。如果链条中的最后一个是自我强制执行的,整个系列的惯例就是最终自我强制执行的。如果要人们帮助执行主要惯例的附属惯例可以通过一部分人同意、其余人默认的方式获得,这个附属惯例便是一个帕累托改善。尽管不是所有人都同意,但只要同意的人达到一定的比例,这个附属惯例就会生效。然后,只要免费搭车的其余人不反对执行,不阻碍执行者的努力,因而也无须借助集体选择的权威压服他们,这就算万事大吉了。

  一个非自我强制执行的惯例在两种情况下可能需要强制执行:它的存在可能需要强制执行,达到它的目的可能需要强制执行。这两种需要互相重叠,但不重合。一个解体的惯例显然不再有什么用处,但没有用处的惯例却不一定会解体。一个许多人都不遵守的惯例,尽管已经失去了其效用,但却完全有可能继续长时间被其余的人遵守。排队似乎就是存在之需要的一个例证,而不允许伤害生命、肢体和财产的惯例则是达到目的之需要的例证。

  正像我们前面论述过的那样,排队是遵守一个不言自明的基本原则的行为。在公共汽车站,在柜台前,在任何不是以功过或支付愿望和支付能力决定先后顺序的地方,先来后到似乎理应成为一个惯例的基础。然而这样一个表面上简单的惯例其实却具有刺激奸诈和邪恶的结构。遵守这一惯例的人越多,不遵守这一惯例的人所能获得的好处就越大。不论是排队的绝对长度还是排队的人与往前拥的人的比例都有可能引发退出排队的行为。到了引发的程度,勉强的排队者对于先来后到原则的尊重恰好被加塞的吸引力所压倒。加塞的人越多,加塞对于不愿被人越过的其他人的吸引力也就越大。因此,一个开始解体的队伍往往会彻底解体。整个排队的惯例在某种程序上可能与在某个公共汽车站或某个售票窗口排队的情形相仿。如果不论在哪里大家都不排队而往前拥,排队的规则自己就会解体,排队的文明至少暂时会失去其受益于“先来后到”的可能性。

  强制排队的“成本”也许并不很高。通常只要从队列中传出一、两个愤怒的声音,对加塞者提出指责和警告,这就足够了,尽管对于脸皮厚的人也许需要采取更有力的措施。然而虽说排队维持下来对大部分人更有利,并且实际上更令人满意,但显然并不是队列中的所有个人都会参与执行纪律,特别是在其他人有可能出面的情况下。任何个人的决定,如果从最狭窄的追求最大收益的角度看,基本上都是该人对其他人承担维护排队这个任务的可能性所做估计的一个函数。即然这个命题是对称的,反过来说同样有效,那就必定有某种轻微的平衡倾向,即当一个人正确地感觉到别人不会执行必要的纪律时,他自己出面维持秩序的愿望就会增加。于是排队的惯例所具有的不良刺激(如果别人都排队,加塞就值得)正好被关于强制执行的附属惯例所具有的良性刺激结构(如果别人没有制止加塞的意思,自己出面制止加塞就值得)所抵消。

  尊重别人的生命、肢体和财产是这样一个规则:一个团体的大部分成员必须遵守,这样才能达到这个惯例的目的,即普遍的安全感,强制执行这一十分重要的惯例的二级惯例本身必须强有力。如果强制执行的刺激不仅仅在于保全惯例的预期好处,即安全感,而且在于使强制执行者可以获得额外的和直接的个人好处,惯例的强有力就有了保证。

  从历史上看,这种聪明的组合是以花钱补偿这样一个古老的常规做法来实现的。最早产生这一惯例的杠杆似乎就是家族、部族之间的流血冲突。除了力量悬殊的家族和部族以外,以破财补偿的方式限制冲突升级不论对伤人的一方还是对受到伤害的一方都是有益的。至于破财是如何通过先例而变成惯例的,是很容易想象的。从那以后,受到侵害不一定非要报复不可,而可以按规矩得到补偿,如一定数量的牛,一定数量的劳动日,随着货币的使用越来越广泛,可以得到罚金。

  原告获得补偿的利益进一步刺激他努力强制执行,或让盟友强制执行。这种努力的回报,不仅仅像一般的惯例一样是大家都受益,而且个人也得到了牛、劳动力或金钱。这些在强制执行以后获得的个人好处,无论如何都是促使原告的同乡、同行或其他相同地位的人互相帮助的有力因素。

  (三)合法的强制

  在出现问题的情况下,个人利益似乎总能够产生促使一个文明社会结构的惯例形成和巩固的个人行动。基本的选择完全是自愿的,不受任何要求协调的中央意志的控制。有些惯例需要使用附属惯例予以强制执行。人们可以表明,这些附属惯例也是未经过协调而自发地产生于分别地看都是理智的选择的。如果情况是这样,它们为保护一个惯例而实施的强制,按照严格的自由主义学说就是合法的强制。

  这个结论产生于那些复杂惯例所具有的“最终自我强制执行”的性质。复杂的惯例依赖一个自我强制执行的附属惯例来强制执行。如果这个附属惯例也依赖强制执行,那就永远无法表明它赖以执行的强制措施能够为有关人中的一部分人同意而又不为任何其他人所反对。换句话说,它很可能就是帕累托改善了。另一方面,如果没有附属惯例的支持,主要的惯例就会崩溃,因而也就不再使遵守者和指望免费搭车的背离者受益。由这种附属惯例所实施的强制不违背任何自由主义秩序的原则,因此可以被认为是合法的。做出这一推论的根据是,甚至连知道不定什么时候自己也可能遭到强制的人都会理智地不反对实施强制,因为只有主要惯例保存下来,能够供人滥用,并且不因缺乏强制而崩溃,他们才能从滥用中获取免费搭车的好处。

三、权利的根源

  继惯例之后,选择必然受到权利的限制。契约是权利的显而易见、不言而喻的根源。只有契约才能证明相关的义务是得到义务人同意的,因此义务的存在并不依有争议的要求而定。

  惯例并非意愿所致。惯例是帕累托改善,但不一定是最佳的。契约是专门谈判和缔结的,是帕累托最佳的。由于契约是自愿的,按意愿缔结而非强加于人的,并且是各方都受益的,因此契约基本上是一个自由主义的制度,值得特别注意。

  承认契约是一个无可争辩的权利根源并不难。问题在于契约是不是唯一的权利根源,有没有非契约权利呢?

  关于已有的权利与应有的权利之间的区别,关于一个权利与使该权利得以行使的义务之间的合乎逻辑的等值,我们在第三章已经谈了许多,足以表明为什么换一个提法提出这个问题更合适。所以我们这么问:有没有非契约权利?

  回答得太快未免轻率,经不住仔细推敲。然而如果有一个答案的话,那就很可能是顺着可以预见的思路做出的。有的人的非契约权利需要别的人承担义务,而义务人并没有同意并且宁愿不欠什么。这样的义务是没有回报的,或充其量只能得到不充分的补偿(否则就会成为自愿的了)。

  有一种情况是,义务人在被置于一个没有回报的义务之下时自己的利益并没有受到不公正的损害,比如不剥夺他本来会有的任何自由或权利。尊重他人按照“谁拾得归谁”的规矩获得财产的义务就属于这类。沿着相同的路线(尽管也有其它方法)可以得出更广泛的尊重现状的义务。

  在任何其它情况下,不经过某人同意,甚至不顾其明确的反对而将一项义务强加于他,初看起来显然是不公正的。如果这样做有一个道德上的借口,那就必定在于这样一个事实:由于强加这一义务才得以行使的相关权利能够带来更大的好处。人们还可能以更加空泛、更不确切的理由为义务进行辩护,如整体的好处、公众的利益、普遍的意愿等。这些理由意思十分含糊不清,因此也就更加难以反驳。

  不过无论如何,为一个非契约义务进行的辩解最终可以简化为权衡一类人——被提议为新的权利享有者——与另一类人——新指定的义务人——的得失。权衡的砝码既不是可以查明的事实(“数据”),也不是公理的逻辑推论,而是道德判断,这些道德判断往往又可能受到其它道德判断的挑战。对立判断之间的判断,如果有运气和毅力,可以凭说服做到。说服不起作用,就只有使用权威了,如果需要还要辅之以强大的实力。

  因此,强加给不情愿的义务人的义务就有了一种简单地说与契约义务不同的特性。相应的权利也是不同的。即使受到契约权利不利影响的人,即得到部分执行之契约的另一方,在契约存在的证据面前也必须承认确实存在契约权利。如果情况是这样,并且也正因为情况是这样,契约权利就肯定存在。也许非契约的权利也存在,但说存在这种权利的人,基本上都是受益于这种权利的人,他们在认识论上和伦理上的立场是完全不同的。这就是对同一概念有不同解释的根源。

四、契约自由

  契约在严格的自由主义者眼中由于这些原因而应得到的特别尊重,对于松散的自由主义者来说则无异于玄奥的蒙昧主义或干脆就是迷信。松散的自由主义认为,契约与所有权一样,都是一种国家授予的社会特权。就像所有权一样,契约是由“社会”强制执行的,没有国家的支撑,契约就会瓦解。

  如果关于是国家(或社会)授予了可能的缔约者自行决断权的说法被认为近于荒谬而被否定的话,还有许多其它标准的论据,要表明契约不可能,或一定不能,或没有必要被允许仅仅按照缔约各方的意愿创造权利和义务。这些论据实际上要说的就是,契约自由并不是一种“自由权”,即只要我们没有得到相反的证明就假定存在的一种权利。如果像这样的一般性论断说不通,也就找到了灭一灭契约制度之威风的具体根据。

  (-)效能

  严格的自由主义理论不能不认为,缔约之所以是自由的,是因为没有任何相反的权利能够得到证明(或至少没有任何相反的权利得到过证明),而契约必须得到遵守是因为许诺必须兑现。作为契约这张弓的第二根弦,严格的自由主义理论认为,契约之所以必须是自由的,必须得到遵守,就因为它们是帕累托最佳,而我们看重那种状态所蕴含的经济效能。要切断这第二根弦(这是不把第一根弦的说服力放在眼里的那些人的目标),可以尝试表明,在某些情况下,自由谈判出来的契约并没有效能,这种契约还是以不强制执行为好。

  帕特里克·阿提亚赫就进行过一次这样的尝试。他试图证明,契约自由是一个被过高估计的价值。他是这一观点的一个知名的辩护者。有些契约迫使缔约各方按过去商定的条件进行交易,但很有可能一笔交易在当时能够充分有效地分配所涉及的资源,到契约执行时就不复如此了。在这样的契约中,契约的无效能就表现出来了。弗兰科·罗马尼推翻了这一设想。他证明,如果说让一个契约失去效力能够避免一个无效能结局的话,那么即使契约是可强制执行的,也照样可避免其无效能的结局,因为通过重新缔约并达成一笔在契约执行之时是帕累托最佳的交易来纠正无效能的结局对双方都有好处。另一方面,正如罗马尼所说,如果契约的批评者们真正想说的是,“任何一项交易就一方可能随后改变主意而言都是无效能的”,那么他们的指责就既没有也不需要回答。

  (二)外在情态

  如何能够夸大损害原则,直至其抑制自由的效果扩展至既不违反权利也不违背惯例而只不过是习惯法中不可补偿的负面外在情态的损害?在考虑这个问题[第二章,四(四)]时提到了以所谓私人成本与社会成本,或者说私人收益与社会收益之区别的形式出现的“市场失败”。契约自由允许缔约者达成一个相互有益的协议,其副作用是不经其他人同意就将成本强加给他们。如果情况是这样,契约自由就可能既无效能也不公正。这两项指责需要分别加以回答。

  如果一个双方之间的契约损害了一个第三方,契约自由就提供了一个整个效果是好是差的检验方法。假定甲方和乙方达成了一笔交易,这笔交易使双方得到了 100 英镑的收益,并将某些成本强加给丙方。如果在丙方看来避免这一成本值 100 英镑以上,法律又不阻止任何互利的契约,丙方就可能与甲方和乙方缔约,付给他们 101 英镑,让他们放弃他们之间的交易。新的交易就有效了。如果丙方认为避免强加的成本值不到 100 英镑,原来的交易就维持住了,也就是有效了。这个论点与前面(一)点中罗马尼的论点依据的是同一个定理。不论在哪种情况下,倒霉的都是丙。不过丙的命运还没有最后定。

  然而也许可以论证,即使丙方因交易成本问题没同甲方和乙方重新缔约,甲方和乙方之间被允许维持下来的最初的契约仍有可能无效。不过,如果交易成本高到丙方为使甲乙双方放弃他们的交易而收买他们已无利可图的程度,那么让他们放弃交易的行为就会因代价太高而不会有效。这是一个由契约和交易成本的定义所产生的不言自明之理,但在尚未可以表明以一个经过修改的、考虑到丙方利益的交易,来代替原来甲方和乙方受益的交易的非契约方式(如政府规定)会来得更便宜之前,也只能如此。在未表明非契约方式更划算之前,并且除非表明了这一点,交易成本必然被看成是与我们可以在交易成本允许的范围内避免或补偿的外在情态相同的真正“坏处”。尽管没有什么把握,但还是可以推测,如果消除了法律障碍和不确定的东西,并以竞争的安排取代了国家对强制执行契约的代价高昂的垄断,交易成本就可能降低,对以契约形式买下上述外在情态或予以补偿的阻力就会减少。

  这种情况是可能发生的,但允许甲方和乙方以让无辜的丙方付出代价的方式行事公平吗?丙方只有充分、甚至更多地给甲方和乙方以补偿才能让甲方和乙方放弃对他们双方有利但却要丙方付出代价的交易,这公平吗?例如不是让喷吐烟雾的工厂而是让居住在下风位置的、想呼吸新鲜空气的人们来负担保持空气新鲜的责任,这可能是公平的吗?

  严格的自由主义所能提供的答案分为若干部分。确属侵害性的外在情态可能最终被视为侵权行为,因此有义务给受害者以补偿。严格的自由主义对于自发形成的有关侵权的惯例并无异议,对于这些惯例后来的发展,即习惯法中关于外在情态的责任由一方(即污染者)而不是由另一方(受害者)来负的规定,也无异议。

  然而如果情况不是这样,如果处于下风的居民不能证明自己有呼吸清洁空气的权利,那就出现了“道德上各行其是的”局面。生产厂家关注的是最经济的生产方法,但最经济的生产方法却喷放出有害烟雾,这样一来生产厂家的利益就与希望得到清洁空气的居民的利益发生了冲突,而一时又看不出为什么一方要向另一方让步。

  就像在其它一些“道德上各行其是的”情况下一样,“先来后到”成了一个答案的基础。任何占有并满足于现状的人都不应承担改变现状的代价。享有清洁空气的居民没有义务遭受由一个新建的化工厂产生的污浊空气之苦,也不必收买生产厂家让其搬迁。反过来说,如果是居民想改变现状,请走早已在那里生产的冒烟工厂,那么后者就应是先到者,居民就应收买生产厂家,让其要么搬迁,要么,如果值得的话,改变其技术。

  (三)柴郡猫

  契约自由与所有其它选择的自由一样,都受到可能性和可行性的限制。大部分限制契约自由的要求都是以可行性为依据的。有些种类的契约可能产生没有效能或不公正的结果,人们就提议否决这样的契约,或调整其内容。然而对于契约自由的更激进的攻击还是以契约选择的可能性为对象的。如果有些选择超出了能力所及的范围,就不可能为之缔结契约:没有人可以出售不属于自己的东西。

  最简单的反契约主张是我们有机会在前面提到的那种,即人们并不拥有由他们自己支配的财产,甚至连诸如他们的智力、才能、能量等个人禀赋都不拥有。可转移财产的问题是一个制度环境问题,而制度环境是社会创造的,或取或舍均由社会决定。

  有一种主张表面上似乎稍微温和一些,但实质上是一样的。这种主张是:人们拥有自己的财产(包括他们不可分割的个人禀赋),但他们并不因此而享有处置自己财产的契约自由。

  这种观点无疑从现代对产权的机能主义分析中得到了意外的支持,然而这一分析,说得好听一点极易被误解,说得难听一点极易被滥用。这一派经济学说无可非议地把所有权“分割‘为在机能上不同的产权。“一束”这样的权利附着于一项财产。正如阿尔门·阿尔奇安所说,一块土地就受到可能分别属于不同的人种种权利的支配:“甲可以拥有在上面种麦子的权利,乙可以拥有穿行的权利,丙可以拥有在上面吸烟和弹烟灰的权利,丁可以拥有驾机飞越的权利……这些权利均可以分割、分享,并在暂时的——甚至是永久的——基础上重新分配。”

  “委托权、通行权、租赁权、特许权、继承权等等”,就像捆成一束的棍子,每一个权利又都可以拆下来,也就是说与其它棍子分开,但仍然是一根棍子。

  然而这一束棍子什么时候就不再是一束了呢?随着组成这一束的各种产权通过自愿的交易一个一个地拆走,或者通过政治选择予以限制或再分配,这一束就变得越来越细。那么有没有一根起决定作用的核心“棍子”呢?也就是说有没有这样一根棍子,它一拆走,我们就可以说这一束不复存在了,只剩下一、两根零散的棍子了呢?如果没有任何棍子是特殊的、决定性的,也就是说没有任何权利对于所有权来说是首要的,那么把作为组成部分的各个权利拆走的过程就会无序地继续下去,直至所有权像《艾丽丝漫游奇境》中的柴郡猫一样逐渐消失。

  既然所有权利都作为同样可以拆开的部分附着于一项财产,没有任何权利最终与这项财产的所有权是不可分割的,那就可以在表白尊重所有权的同时否定契约自由了。

  在分解所有权过程中的某一时刻,那个对那些作为所有权组成部分的权利加以转移的权利,本身也可能像任何其它权利一样被转移走。如果这一权利确实与所有权的其它权利没有什么性质上的不同,那么人们就可以拿掉契约自由而依然拥有所有权:至少在柴郡猫的身体消失之后,它的笑还会留下来。

  从对所有权的这一看法出发,下一步人们很自然就会说,虽然为了社会的利益允许所有者出售自己的货物和服务、自己的财产以及自己的产品,但他们出售这些东西的条件要由“社会”来确定。这一推论的要点值得认真审视:

  ……拥有才能是一回事,在一个社会合作的结构中受益于这一才能是另一回事。那么当一个人拥有了一种才能时他拥有了什么呢?……我猜想他所拥有的是这样一种能力:如果他能够使之与一系列可能的社会结构中的任何一个“接通”或者说连接上,就可以为自己和别人带来程度不同的好处。

  只有体会出“与社会结构连接”是什么意思的人才会轻轻说一句:“就是这么回事!”有些人愚蠢地以为拥有就可以受益,以为自己和别人受益的程度是一个互相估价我们在相互同意的交易中向对方提供了什么的问题,这样的人现在必须看到,所有权并不是这么发生作用的,而是靠“与一系列社会结构中的一个连接”发生作用的。

  这种新关系的发现者继续解释说,所有权与受益于所有权并不一定有丝毫联系。在一个因信奉环境论而禁止采矿的社会中,一个天才的勘探者就算拥有才能也不能以此谋生。这当然是直接由禁止采矿而得出的不言自明之理。假如在一个社会中有关采矿的知识对别人没有用处,那就不存在从这一知识受益的问题。然而如果“社会允许”所有其他人利用在当地开采的矿产,勘探者和矿产拥有者的地位又会如何呢?

  我们被要求相信,既然正如禁止采矿这个例子所表明的那样,受益的可能性完全取决于社会结构,那么“自我所有权就不意味着有任何运用自己的才能为自己谋利益的权利”。

  这是一个似是而非的推理。不同的社会结构,有的禁止采矿,有的禁止谋杀,有的禁止其它的什么行为,这些并不完全是偶然发生的。禁止使用一种产品或服务也不是碰巧做出的规定。如果像瓦尔德隆接着提出的那样,另有道德上的理由选择某种社会,那么对于以其成员希望得到的货物及服务为对象的、相互觉得合适的交易限制少的社会,与施加限制多的社会相比,就更不是历史偶然事件的产物,与后者相比,前者可能有更强有力的道德原则。

  不过还有一个更重要的理由否定关于允许还是不允许受益于所有权以及受益程度的确定都取决于社会的论点。即使没有道德或效能原因对社会的性质发生这样或那样的影响,即使历史上偶然产生的限制的确能够使勘探者的嗅觉、矿藏或其它任何财产、才能变得一钱不值,还是不能说留下来的契约的内容也要由社会来确定。可以承认,如果再没有其它的什么来确定契约的内容,或者如果确定契约内容的任何其它什么东西被认为不合法或无效能而遭到拒绝,以至于可以让社会处置取而代之,契约的内容当然要由社会来确定。然而,既然交易的条件是由希望缔约的人的最大利益和判断所决定的,并且没有任何东西能够使我们把相应的利益视为不合法,或使我们得出交易过程无效能的结论,那就很难看出为什么要理所当然地认为“社会”可以否决其成员共同地和分别地决定在他们自己之间做出的安排。

  最后,当然可以以单纯地假定社会的利益、判断和决定优先于社会成员的利益、判断和决定为由,主张社会具有某种压倒一切的合法性。这个假定是一个“要么接受,要么放弃”的公理,没有什么可说的。但是它在逻辑上含有一个与私人所有不相容的内容。我现在就回到这点上来。

  对于社会处置的信仰者来说,“个人的收入和财富首先是社会条件的产物,而不是个人努力的结果。”

  大家公认,一种物品或服务的形成是无数当代人和他们的祖先(直至诺亚)为我们的文明,为资本和知识的积累,为规章制度的有序运行而做出默默无闻(无据可考)之贡献的结果。否定这一老生常谈所蕴含的真理是愚蠢的。但是不能因此而认为,在交换一个物品时,只应将其交换价值的某一部分给予其所有者,另外的,并且可能是更大的一部分则交给“社会”,因为这个物品主要是社会的产物。更不能说,社会的成员个人应得的部分是不确定的,应由社会处置来决定。经济学以及内容更广泛、更抽象的关于合理决定的理论很早以前就表明过,关于谁应该得到什么这个问题是不存在含糊和困惑的。如果我们所有的人都试图做出合理的选择,放弃非最佳的方案而选择更好的方案,那么任何人的收入以及他的努力和他的财产的价值、就均是由其对其他人的利益、偏爱和关注所做的边际贡献所决定的,反之亦然。将总的相互贡献的一部分——不论这部分有多大——归功于自诺亚以来的前辈人,归功于历史或社会,只要没有人提出作为一个合乎逻辑的结果也向自诺亚以来的前辈人,向历史或社会相应地支付我们所生产的收入的一部分,就没有什么不对的。诺亚及其后代早在他们做出贡献的时候就得到过一次报酬了。总的贡献(如果这个概念有什么实际意义的话)不应该与边际价值产品相混淆,不必为之支付两次报酬。

  杰里米·瓦尔德隆简单明了地阐述了这样一种观点:(自我)所有权是一种“需要同一系列可能的社会结构中的任何一个相连接才能产生不同益处的能力”。他似乎相信,限制契约自由并不损害契约制度的内在“意义”。契约制度的意义之所以被保存下来,是因为各方都调整自己的期望,使之适应比如某种财政制度,或“一个追求权利、自由和公正之理想”的社会可能设置的其它条件。社会设置这些财政限制和其它限制,人们则“似乎有能力在社会所强加的限制的范围內自由地转让货物”。加着重点的字不过是重述一个同义反复罢了。当然,人们的确是“在限制的范围内自由地”转让,正如关在笼子里的动物在笼子内自由地运动一样(特别是如果它“调整自己的期望,使之适应笼子”的话)。限制意味着你只是在其范围内“自由地”运动,发现人们似乎确实有能力如此更是可笑至极。人们显然有这个能力,但“在限制范围内”转让财产的能力能够成为限制的理由吗——抑或还有其它什么意思?——能力能够证明某种限制是合法的、有效的、与保持所有权的全部“意义”是一致的吗?

  这里,我可以最终回到所有权作为可独立拆开的产权的集合体的“一束棍”概念。我们再次以那块由一个人完全保有的、没有负担的土地为例。按照契约自由,该人可以将土地耕种权转让给甲,同时把土地经过权留给乙,为向丙借钱又抵押给丙,再把收取甲支付的租金的权利卖给丁,如此等等。只要还有他没转让的权利,或者说只要他仅仅是暂时转让这一切,其中的一部分或全部,到一定时候还要还给他,他实际上就握有剩余的权利,握有转让权利的权利。不管身体是否出现,柴郡猫的笑脸却仍然存在。

  然而如果他将可转让的租佃权永久性地卖给了甲,将租金收入权永久性地卖给了丁,他转让权利的权利也就用光了,他也就不再是所有者了。两项新的财产,即要交纳租金的永久租佃和租金收入以及两个所有者,即甲和丁,就这么创造出来了。

  那么,在一束可拆开的权利中,转让权利的权利就是构成所有权的唯一首要的和不可分割的要素。这显然是严格的自由主义的“排斥”原则达到其确保资源有效分配之目的的一个必要条件,并且是其合法性的一个根源。然而上述权利并不是严格的霍菲尔德意义上的权利,而是一种自由权。所有者拥有的是受到相反的权利证明制约的契约自由。像所有其它自由权一样,契约自由受制于别人的相抵触的权利。没有任何人能够处置别人享有的权利。

  契约自由与所有权是相辅相成的,缺了一个,则另一个就没有意义。试图把二者分开,结果就是理论上的混乱、法律和经济事务中的悲哀。让所有权隶属于“社会的意志”——隶属于集体选择——是一回事,将社会处置限定于在仍然承认私有财产权的同时限制契约的内容是另一回事。前者最终固定于这样一个社会主义原则:个人既不应拥有自己,也不应拥有生产性财产,只有社会才拥有之。这样一种立场是说得过去的。尽管有我认为是决定性的论据反驳这样的立场,但对之还是可以认真看待的。它之所以拒绝契约自由是因为它已经拒绝了个人所有权。与此相对的另一种立场就没有这么连贯。那种立场忽左忽右,既说人们有权拥有他们以合法手段获得的任何东西,又说他们缔约处置他们所拥有东西的自由取决于“社会结构”,不管这个取决于是什么意思。这种立场是自相矛盾的,澄清这些问题就是要求它本身应该明白无误。

[匈牙利]安东尼·德·雅赛《重申自由主义》

第六章 对政治的认可

一、集体选择的权力

  最基本的政治就是作出和执行集体的选择。这样的政治是一个具有非凡力量的工具,既可以带来大利,也可以带来大害。介于二者之间的是大量的中利和中害。受眼界、处世能力和历史所提供的教训的影响,有的人期望政治能够多产生利,少产生害。而对于另外一些人来说,这样的期望过于天真。此外,政治所产生的同一结果,在一些人看来可能是利,而在另一些人看来则可能是害。这常常就是前者试图把这一结果强加给后者的原因所在。政治之所以引起争议的两个根本原因就在这里。

  从柏拉图时代起,政治理论在整体上就倾向于把政治看成是希望的目标,而不是害怕的对象。大部分政治学说都具有目的论性质,期望利用集体选择的权力实现一个或一系列目标,(在某物增加就意味着另一物减少时)利用集体选择的权力明智地确定权衡增与减的标准。人们可以开句玩笑说,任何这样的想法反映的都是愿望战胜经验的事实。然而“反对政治”与政治理论是格格不入的。

  在这方面,严格的自由主义与众不同。它含蓄地主张,尽管没有必要也没有可能全盘否定政治,但也不应该拥抱政治。对政治必须认可,但只能是有条件的和有戒心的认可,而且一定不能像标准的社会契约理论那样,认为认可是不可撤消的,一旦给予,就永世有效。就像具体的集体选择要不断接受严格的审查一样,对政治的认可也要一而再、再而三地争取才能保持。

  这显然不是政治如何运作的道理。政治的本性不是驯服的,它有着自己内在的动力,不会温顺地满足于有限的、只有未经撤消才能拥有的权力和作用。然而按照严格的自由主义,这就是政治应该如何运作的道理。一个自由主义秩序的关键功能,就是创造出使政治如此运作的条件。

  (一)集体选择的参数

  个人的选择是一致的,因为选择者与自己意见一致,这是有关一致的极个别的事例。反过来说,一致可以被看成是推广开来的个人选择,许多选择者为自己做出了相同的选择。如果一部分人做出了相同的选择,而其他人弃权,我们当然还在一致的范畴之内。个人选择本身所隐含的帕累托较好仍然存在(受制于任何影响到未被考虑的人们的不利的外在情态),并且继续存在,一直到一致终止和集体选择开始的地方为止。

  集体选择是克服一个集体中一部分人的反对,为该集体选定可选择事物的领域。一部分人的反对意味着,并且由于缺乏其它独立证据而被认为等于说,这个选择方案是帕累托较差,并且受到至少另外一个选择方案的支配,也就是说反对者有他们的至少一种不同的选择方案。

  虽然能够做出集体选择的群体有很多种,但最令人感兴趣的一种群体,就是成熟的政治社会。与较小的群体不同的是,成熟的政治社会的选择都是以最高权力做出的,不可能再向更高的权力上诉。进一步推理,可能就会说,所有的选择都是一致的,也就是个人的,因为我们称之为集体选择的事物往往能够分解为一个一致的选择(由同意的人)和一个不利的外在情态(由不同意的人承受)。

  然而尽管这种归纳美妙有余,却掩盖着许多值得揭示的东西。集体选择的独特之处在于,选择一个具体方案的基本原理来自这样一个事实,即这一方案既是为希望选择它的人选择的,也是为其他人选择的;前者想要这一方案的真正原因是这一方案也将强加给后者。否则,以集体的方式选择这一方案就没有任何意义了。可以把选择方案留给想要它的人们个人来决定,这样,一个团体中就不是所有的人都得受其约束。但这并不是个人选择的一个特殊事例,而是性质不同的两回事。除非出于利他主义或嫉妒,个人选择的基本原理产生于选择者的偏爱,而不是他的选择强加给其他人的任何外在情态;他选择一个方案并非因为这个方案影响到别人。外在情态的真正意义在于,它们与引起它们产生的人的动机无关。

  集体选择的特点是有两个参数。一个参数说明谁有权选择,谁是在为之做出选择的集体中“起决定作用的小集体”(或称为“得胜的联盟”)。另一个参数说明什么样的方案可以(或不可以)以集体的方式选择。这是个人领域与公共领域之间的界限。

  国王可以自己或“在议会中”为整个国家做出决定。被指定的个人、教会的领袖、军队的指挥官、大家族的首领等则可以一致地为整个国家做出决定,或者是以借助权威形成全体一致的方式,或者是以一种每一票的份量取决于投票者的势力、智慧或地位的表决方式。还有一种方式是,起决定作用的小集体可以由不具名的个人组成,他们投票时每一票的份量都与投票者的身份无关。(一人一票就是不具名的一个具体事例。不仅每票份量一样,而且每个不具名的投票者的票数都是一样的,即都只有一票。)一个不具名的小集体变得具有决定

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